NO TODO ESTÁ DERECHO [blog jurídico general]

¿Tenemos un sistema legal eficaz?

2012-01-15T14:33:00.019+01:00

En estos tiempos revueltos, de crisis económica y política, en los que nos replanteamos el funcionamiento de las instituciones políticas, el sistema financiero, el modelo económico o el mercado laboral, nosotros los juristas nos debemos plantear si acaso ¿tenemos un sistema legal eficaz?

Por supuesto, el mejor de los sistemas legales no asegura la bonanza económica ni siquiera la Justicia como valor absoluto, pero un sistema legal eficaz es un ingrediente importante para que nuestra vida en sociedad sea próspera y satisfactoria.

Por otro lado, desde el principio hay que advertir que esta comprobación persigue averiguar si el sistema cumple su cometido, no que tengamos leyes que, en teoría, establezcan preclaras disposiciones, derechos y compensaciones perfectas.

Pues bien, en mi opinión, nuestro sistema es claramente ineficaz. Lo que no significa tampoco que sea absolutamente inútil, ni mucho menos.

En teoría vivimos en un Estado de Derecho, en el que la Administración ha de cumplir las leyes y servir los intereses generales. Pero en la práctica las Administraciones públicas, especialmente las municipales, actúan muchas veces al margen de las leyes, a menudo con interpretaciones aberrantes de las mismas. ¿Y ante eso qué tenemos? Una jurisdicción contencioso-administrativa que pudo ser un buen modelo en los años cincuenta del siglo pasado pero que hoy, más allá de la falta de medios personales y materiales, presenta faltas de actitud y de aptitud notables, con una adopción absolutamente excepcional de medidas cautelares y un aplazamiento de la ejecución de la sentencia hasta su firmeza (frente a la regla común de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil). Y ello en todas las instancias, inclusive el Tribunal Supremo, cuyas resoluciones cada vez resultan menos ejemplares y muchas veces, especialmente cuando se trata de limitar el volumen de trabajo por vía de inadmisión, llegan a ser bochornosas.

Los Juzgados y Tribunales españoles necesitan reformas que los hagan más eficientes, pero, a estos efectos, se encuentran sometidos a diversas autoridades (Ministerio,Consejerías, Consejo General y jueces...) e intereses corporativos. No me parece, desde luego, una solución que haya juicios y breves plazos para recurrir en agosto, primera propuesta del nuevo Ministro, seguramente mal aconsejado. Tampoco me parecen tan relevantes, en la práctica, la batería de reformas legales anunciadas por el Ministerio de Justicia. Cierto es que algunas de ellas son sin duda positivas. Así me lo parece intentar despolitizar el Consejo General del Poder Judicial, y pueden serlo –aunque ya veremos- algunas reformas en el ámbito penal, que si bien es el más conocido para el público representa una pequeña parte del sistema legal. Las reformas grandilocuentes, como un nuevo Código Mercantil, una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, una Ley de Mediación, etc., pueden lucir mucho en las noticias pero luego es muy probable que sus resultados prácticos brillen por su ausencia o, como mucho, sean escasos. Los llamados juicios rápidos para lo civil puede que resuelvan más ágilmente determinadas cuestiones, pero no harán sino dilatar adicionalmente las demás, e incluso incrementar la litigiosidad en su ámbito. Por supuesto, menos aún la solución puede encontrarse en encarecer la Justicia al ciudadano ordinario o limitar, aún más, el acceso a los recursos.

Una materia especialmente relevante es la contratación pública, donde un sistema cada vez más complejo no ha evitado los escándalos de corrupción que todos conocemos y no hace falta recordar aquí. Solo pedir que no se confunda falta de responsabilidad penal con falta de responsabilidad política o moral. Esta confusión, tan frecuente y criticada en los últimos tiempos del felipismo, caracterizados por importantes episodios de corrupción, vuelve a primera plana, con múltiples corifeos.

En el ámbito privado, ni las leyes civiles y mercantiles ni siquiera una legislación de protección de los consumidores que poco más puede decir logran evitar el abuso reiterado al ciudadano, no solo por chiringuitos diversos sino por empresas que se precian en ser vanguardia económica del país.

En materia inmobiliaria, nuestro sistema registral, que sobre el papel puede parecer luminoso, falla por la base al carecer de una concordancia física con la realidad. Cualquiera que haya conocido actuaciones urbanísticas sabe que propiedades reconocidas por el Registro pueden acabar en el limbo.

Nuestro sistema penal, por otro lado, parece a veces más preocupado de erigirse en Justicia universal en el espacio y en el tiempo que en condenar a los culpables que tenemos en casa. Ahí tal vez sí puedan tener cierta repercusión las reformas propuestas por el nuevo Ministro Ruiz-Gallardón Jiménez, especialmente en el ámbito de la multireincidencia o la responsabilidad del menor, que son quizá los mayores problemas de seguridad pública.

Y qué decir de la legislación laboral, que con su protección teórica ha consagrado tres clases de trabajadores: los fijos, los temporales y los que operan al margen de aquélla, por no decir que posiblemente ha coadyuvado a que tengamos cinco millones de parados.

En fin, todo esto, por supuesto, es discutible y no pretendo decir que el sistema sea absolutamente inoperativo, pero la reforma o, mejor en plural, las reformas son necesarias, imprescindibles. Con todo, no se trata de hacer leyes con mucho arte sino de que las cosas cambien.

Nuevo año nuevo Ministerio de Justicia

2011-12-31T23:12:00.009+01:00

Aunque el Ministerio de Justicia no es el único Ministerio del Derecho y muchas de sus antiguas competencias están hoy transferidas al Consejo General del Poder Judicial y a las Comunidades Autónomas, sigue siendo, sin duda, un departamento clave para los profesionales del Derecho.
Encabezará el Ministerio Alberto Ruiz Gallardón Jiménez, fiscal de carrera, que ha sido presidente de la Comunidad y Alcalde de Madrid, dejando tras de sí, entre otras muchas cosas, el MetroSur y los túneles de la M30. Obras no baratas pero claramente útiles, nada que ver con obras carísimas e inútiles (lo que los norteamericanos llaman "bridges to nowhere" o puentes a ninguna parte) como el aeropuerto de Ciudad Real y otros despropósitos de los últimos años.
Como Secretario de Estado de Justicia se ha nombrado a Fernando Román García, magistrado Jefe del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo desde noviembre de 2004. De él dependerán las acciones de relación con la Administración de Justicia y su siempre pendiente modernización.
Por otro lado, asume la Subsecretaria Juan Bravo Riera, persona discreta que ha demostrado su capacidad al frente de la Hacienda regional y la local. De él dependerá la Secretaría General Técnica, cuya titular Mireya Natalia Corredor Lanas fue Secretaria General Técnica de Hacienda e Interventora General de la Comunidad y ha asumido igualmente puestos de responsabilidad en la Hacienda Local, así como la Abogacía General del Estado (con rango de Subsecretaría y que para algunos debería pasar a Presidencia) y la Dirección General de los Registros y del Notariado.
La directora del gabinete del Ministro, Cristina Coto del Valle, es Abogada del Estado y ha sido subdirectora general en la Agencia Tributaria.
Mi enhorabuena a todos ellos, y ánimo que hay que hacer muchas cosas. Para tener una economía pujante es imprescindible un sistema legal y judicial eficaz.

INTENTEMOS SER OPTIMISTAS PARA 2012

2011-12-14T16:54:00.006+01:00

Madrid, Diciembre de 2011.

Estimados todos:

Terminamos 2011. Después de las celebraciones y el correspondiente descanso navideño, afrontemos 2012 con mucho ÁNIMO e ILUSIÓN. Más que nunca.

¡Feliz Navidad y un abrazo!

http://www.gomezdemercado.es/id45.htm

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¿Cuál será la agenda legislativa del nuevo Gobierno?

2011-11-24T13:59:00.007+01:00

Mucho trabajo tiene el nuevo Gobierno. Por supuesto, no todo es aprobar leyes. Es más, muchas veces se ha acudido al artificio de cambiar leyes de una manera simplona como si con eso se cambiara la realidad. La realidad es mucho más tozuda que lo deseable, máxime cuando las leyes no son realistas.

Ahora bien, todas las reformas que están en el aire (reforma presupuestaria, reforma fiscal, reforma laboral, reforma de la negociación colectiva, etc.) precisan, en muchos casos, de una nueva Ley que las ampare.

De hecho, el futuro Presidente del Gobierno ya ha dicho que su primer proyecto será la Ley que desarrolle la reciente reforma constitucional en relación con el control del gasto.

Pero, más allá de las normas con una incidencia económica más o menos inmediata, nuestro país necesita reformas profundas y sensatas en su organización territorial, la educación o la Administración de Justicia.

Último acelerón y parada legislativa

2011-09-26T13:34:00.003+02:00

Después del intermedio estival sin nuevas leyes y antes de la disolución de las Cortes Generales por la convocatoria de elecciones, el día 22 de septiembre el Congreso aprobó definitivamente diversas leyes, tan relevantes, como la Ley de Medidas de Agilización Procesal, Ley de Jurisdicción Social, Ley por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, Ley de Reforma Concursal, Ley de Instituciones de Inversión colectiva, Ley General de Salud Pública, Ley de Titularidad Compartida de las Explotaciones Agrarias y la Ley reguladora del Museo Centro de Arte Reina Sofía.

Comenzando por la “agilización” procesal, aunque hay medidas sin dudas adecuadas como suprimir el carácter obligatorio de la vista en el procedimiento contencioso-administrativo abreviado o la imposición de costas, esta Ley se identifica fundamentalmente con la elevación de los límites cuantitativos para recurrir en apelación y casación (30.000 y 600.000 euros respectivamente), destacando la tremenda subida del límite casacional de los actuales 150.000 a 600.000 euros. Un límite excesivo, a pesar de que no lo haya apreciado así el Parlamento. Aun cuando quede una vía excepcional de “interés casacional”, que puede responder al verdadero concepto de la casación pero que corre peligro de ser desnaturalizada habida cuenta de la habitual interpretación de las normas de la casación que practica el Tribunal Supremo en aras a reducir, a toda costa, el volumen de asuntos a resolver.

La Ley de Jurisdicción Social constituye una simple actualización, debida por otra parte, de la vigente Ley de Procedimiento Laboral, sin que se aprecie un cambio o perfeccionamiento del modelo, que en más ocasiones de las debidas dista de una posición de igualdad entre las partes.

La Ley de Reforma Concursal viene a intentar cubrir los fallos de una Ley aprobada en tiempos de bonanza económica, con mayor carga teórica que práctica, pero tampoco cabe esperar milagros para las situaciones de crisis empresariales como tampoco de otras leyes de trascendencia económica como la que reforma la Ley del Mercado de Valores o Ley de Instituciones de Inversión colectiva.

EFECTIVIDAD DE LAS SENTENCIAS EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

2011-09-14T09:49:00.005+02:00

Cualquier país que pretenda tener siquiera una apariencia de ser un Estado de Derecho, de proteger aun mínimamente los derechos de los ciudadanos, ha de permitir que tales ciudadanos puedan reclamar frente a las actuaciones de la Administración. Así, el Estado de Derecho reclama que los tribunales de justicia controlen la adecuación de la Administración al propio ordenamiento jurídico. En España, este control de la actividad administrativa se lleva a cabo a través del tradicionalmente denominado recurso contencioso-administrativo que, en realidad, no es un recurso administrativo (equiparable a los de reposición, alzada ni aún económico-administrativo), sino una auténtico proceso judicial, a través de auténticos órganos jurisdiccionales, que ejercen la función propia del Poder Judicial de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, pero de carácter especializado, como especializado es el Derecho administrativo y especial es la propia realidad de la Administración.

No es bastante con que exista un control judicial, sino que, como establece el artículo 24 de la Constitución, la tutela judicial debe ser efectiva. Y es que, realmente, de poco servirá el recurso contencioso-administrativo si carece de eficacia, pues donde de verdad se apreciará la eficacia de la intervención de los tribunales contencioso-administrativos será en la ejecución de la sentencia, en llevar a los hechos el Derecho declarado por el tribunal. Sin ello, no hay Justicia. Como señala el artículo 117 de la Constitución, a los juzgados y tribunales les corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y sin esta segunda parte la primera se queda en mera declaración de intenciones.

Pues bien, ¿son efectivas o eficaces las sentencias en lo contencioso-administrativo? No son ni mucho menos inútiles, puramente formales o absolutamente inejecutables, pero existen problemas importantes que pasamos a señalar:

- En primer lugar, para que la sentencia sea efectiva es preciso que, cuando se dicte, la realidad no se haya alterado de modo que ya no sea posible ejecutar la sentencia. Así, debido a la dilación en los procesos judiciales de toda índole, y también, por tanto, de los contencioso-administrativos, es necesaria la instrumentación de medidas cautelares, esto es, de medidas adoptadas por el tribunales y que, provisionalmente, en tanto no se dicte sentencia que ponga fin al pleito, permitan evitar que la decisión que finalmente se adopte resulte inejecutable, o ejecutable en tales términos que no resulte plenamente satisfecha la pretensión declarada conforme a Derecho, siempre y cuando, claro está, con ello tampoco se resientan irreparable o gravemente intereses públicos o de terceros.

El problema aquí es que los tribunales son poco proclives a la suspensión del acto administrativo y no digamos la adopción de otras medidas cautelares. Cuando se trata de actos de contenido económico la suelen negar sobre la base de la supuesta solvencia de la Administración (que la Administración puede devolver el dinero en el futuro), dogma absolutamente alejado de la realidad hoy en día, sobre todo en el caso de la Administración municipal. También los tribunales suelen darle muchas veces un prevalencia a la acción de la Administración, que debe, al menos en teoría, estar presidida por la defensa de los intereses público, más allá de un examen crítico que sería necesario. Y, finalmente, los tribunales contencioso-administrativos son extremadamente reacios a valorar, siquiera provisionalmente, la apariencia de buen derecho (“fumus boni iuris”) del recurrente. En la actualidad, todos estos problemas no tienen propiamente un origen legislativo (pues las normas vigentes son bastante razonables) sino que residen más bien en la visión (excesivamente benigna) que de la Administración y de sus propias funciones tienen los jueces contencioso-administrativos.

- Otro factor importante es el tiempo en que se demora el proceso judicial. La lentitud de los procesos judiciales, y en particular la de los procesos contencioso-administrativos, es uno de los principales obstáculos a una eficacia real de la Justicia. Con todo, es forzoso reconocer que la introducción de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo por la Ley de 1998 y la posterior atribución de nuevas competencias han sido beneficiosas a la hora de conseguir una mayor agilización de la Justicia contencioso-administrativa, mayor rapidez que se ha conseguido al crearse un gran número de órganos jurisdiccionales, que, además, son órganos unipersonales (frente a la tradición del tribunal colegiado en lo contencioso-administrativo), y que, en determinados supuestos, siguen un procedimiento abreviado (aunque éste presente también deficiencias y demoras innecesarias en la práctica). En suma, hoy en día, sin que la situación sea óptima, no parece que la lentitud de los Juzgados de este orden sea desproporcionada a la de otros órganos jurisdiccionales. De hecho, muchas veces el problema no es el tiempo en que tarda en obtenerse sentencia sino el contenido de la respuesta judicial, que no aborda profundamente la cuestión planteada. Se trata aquí de problemas de medios materiales y, sobre todo, de recursos humanos, incluyendo los propios jueces y magistrados, que exceden de este comentario.
- Donde sí destaca, por defecto, la Jurisdicción contencioso-administrativa es en la ejecución de las sentencias de primera instancia. A partir de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, las sentencias civiles de primera instancia pueden ejecutarse aunque se recurran. En cambio, las sentencias contencioso-administrativas, aunque son susceptibles de un ejecución provisional difícil y costosa (pues hace falta prestar aval u otra garantía), no afectan de presente a la validez y eficacia del acto administrativo que enjuiciaban (el plan urbanístico, la adjudicación del contrato, etc.), que sigue desplegando sus efectos como si no existiese una sentencia que lo anulara. Y todo ello hasta conseguir, pasados varios años, una sentencia firme que resuelva el recurso de apelación o casación (por ejemplo, se construye un barrio sobre el suelo que la sentencia ha declarado ser no urbanizable, y ¿qué sucede cuando, ya con los edificios terminados y ocupados, la sentencia es confirmada?). Cierto es que la extensión de esta situación se reducirá si se aprueba el proyecto de Ley de medidas de agilización procesal que pretende aumentar, acaso exageradamente, los límites cuantitativos para recurrir en apelación o casación (reduciendo también las garantías del justiciable), pero sigue siendo un problema importante. Cuando menos, a mi juicio, deberían adoptarse medidas cautelares que limiten, condicionen o aseguren los efectos que los actos declarados nulos pueden seguir desplegando.

- Un último y, como dirían los anglosajones, no por ello menos importante problema, es el referente a la ejecución misma de la sentencia. Por lo pronto, la Administración y las autoridades públicas están investidas de un poder del que carece el ciudadano, y las órdenes de los tribunales, aun siendo obligatorias, no se llevan a efecto de la misma manera que si el condenado es una persona o entidad privada.

Además, si nos encontramos con una condena pecuniaria, nos topamos con la tradicional inembargabilidad de los bienes de la Administración. Cierto que el Tribunal Constitucional ha limitado esa inembargabilidad a los bienes de dominio público y los bienes que, aun siendo de propiedad privada de la Administración, llamados patrimoniales, están destinados a un uso o servicio público. ¿Qué sucede, sin embargo, cuando la Administración carece de bienes embargables? ¿Hay que quemarse a lo bonzo o quedarse a vivir semanas en una grúa como algunos acreedores de la Administración que han salido en las noticias? Esperemos que no. Hay multas coercitivas, incluso responsabilidades penales, y la posibilidad de impugnar los presupuestos que no recojan debidamente la atención al pago de las sentencias condenatorias. Pero, en mi opinión, la Ley debería ser más clara al exigir que las deudas de la Administración, máxime reconocidas judicialmente, sean de preferente inclusión y pago en los correspondientes presupuestos.

(Inicialmente publicado en Economist & Jurist, nº 153, septiembre 2011)

La reforma de la Constitución

2011-08-24T10:17:00.007+02:00

Se plantea por el Gobierno, con el acuerdo del PP, una reforma de la Constitución que imponga un techo de endeudamiento de las Administraciones Públicas, a fin de evitar un déficit excesivo de las mismas. Se trataría, al parecer, de una regla que garantice la estabilidad presupuestaria en el medio y largo plazo, tanto en relación con el déficit estructural como en la deuda, que vincularía a todas las Administraciones. Y digo al parecer pues todavía no se conoce el texto concreto de la proposición de reforma constitucional.

En mi opinión, en una primera reflexión, tal reforma es positiva, máxime si se aplica a todas las Administraciones, es decir, no solo la estatal sino también las autonómicas y locales, pues el problema que se pretende atajar es, en general, más grave cuanto más se desciende en el ámbito territorial. Con todo, sin se apuran sus límites, la reforma podría llevarnos a un callejón sin salida de falta de recursos y financiación, por lo que deberán establecerse y hacerse efectivos mecanismos que permitan el control de la deuda de las distintas Administraciones.

Según el artículo 167 de la Constitución:

1. Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado.

2. De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso por mayoría de dos tercios podrá aprobar la reforma.

3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.

Por tanto, el referéndum no es necesario (otra cosa es que se considere conveniente, y quizá lo sea y se pudiera hacer coincidir la votación con las elecciones generales), salvo que un diez por ciento de los diputados o de los senadores lo soliciten.

Creo que, de paso, podríamos aprovechar para reformar la Constitución en lo que atañe a la preferencia del varón sobre la mujer en la sucesión a la Corona, conforme al artículo 57 de la Constitución. Preferencia que hoy en día parece absolutamente censurable.

Lamentablemente, tal reforma, por la materia sobre la que trata (el título de la Corona), queda sujeta al procedimiento agravado del artículo 168 de la Constitución:

1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título Preliminar, al Capítulo II, Sección I del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.

2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.

3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida
a referéndum para su ratificación.

Así pues, se podrían aprobar ambas reformas por las Cortes en septiembre. Someter o no a referéndum la primera al tiempo de las elecciones generales, ratificar las nuevas cámaras la reforma relativa a la sucesión en la Corona y celebrar, en este caso de forma obligatoria, una referéndum posterior para ratificar esta segunda reforma.

¿Puede la crisis perjudicar el derecho al cobro del justiprecio?

2011-07-11T09:48:00.003+02:00

En las expropiaciones, en las que el propietario pierde un bien inmueble, u otro tipo de bien o derecho de manera forzosa, por razones de utilidad pública o interés social, el expropiado tiene, a cambio, derecho a que se le abone un justo precio o justiprecio. Este justiprecio, en principio, es una obligación de la Administración territorial (Estado, Comunidades Autónomas, Diputaciones y Ayuntamientos), pero, en ocasiones, puede concurrir un tercero, el llamado beneficiario de la expropiación, que puede ser una entidad pública o incluso privada (caso típico de los concesionarios) y es el que adquiere el bien y está obligado a pagar el justiprecio. O solo usa el bien y paga el justiprecio, a modo de beneficiario impropio, como las concesionarias de autopistas de peaje, ya que la vía y los terrenos correspondientes son de dominio público de la Administración.

Recordemos también que, aunque la regla general en nuestras leyes es que el expropiado cobre primero el valor del bien expropiado y luego pierda su posesión, esta regla lo es solo en el papel y, en la práctica, la inmensa mayoría de las expropiaciones se tramitan de manera urgente, haciendo supuesto común de lo que la Ley considera como excepción, lo que permite desposeer al expropiado desde el principio, con un pago a cuenta ridículo, mal calculado sobre una normativa ya inaplicable, a la espera de que, tras meses y años, se determine finalmente el justiprecio que deba cobrar y le sea ingresado.

Pues bien, ante la situación de crisis económica, muchos expropiados se preguntan qué pueda suceder si la entidad que está obligada al pago resulta insolvente. Este problema resulta más alarmante en el caso de que el obligado al pago del justiprecio (beneficiario, propio o impropio) sea una entidad distinta de la Administración. Es cierto que, a día de hoy, tampoco constituye una gran seguridad que una Administración Pública te deba dinero: el supuesto dogma de la solvencia de la Administración no es ya sostenible. Muchas Administraciones, en especial, Ayuntamientos, se encuentran en una verdadera situación de insolvencia. Pero, al menos, la Administración no puede ser declarada en concurso, cabe pensar en impugnar los presupuestos municipales si no recogen las partidas pertinentes para el pago y, en definitiva, existe la expectativa de cobrar en algún momento. Teniendo en cuenta que los intereses de demora, calculados al interés legal, son hoy bastante superiores al interés bancario, por lo que la demora tampoco es tan preocupante (aunque, eso sí, priva de liquidez al expropiado). No olvidamos que el cobro del justiprecio exigirá el cumplimiento de las formalidades presupuestarias correspondientes y se planteará el típico problema de la dificultad de cobrar frente a la Administración y de la limitación de la ejecución de sentencias pecuniarias por los tribunales respecto de bienes de dominio público o de dominio privado de la Administración destinados a un uso o servicio público. Pero ésta es la situación ya conocida, siquiera agravada por la crisis económica y la falta de liquidez de las Administraciones Públicas.

La mayor inquietud de los expropiados es la relativa al caso de que el obligado al pago sea un beneficiario, propio o impropio, distinto de la Administración. Si tiene un carácter administrativo (p.ej. organismo autónomo o entidad pública empresarial) la situación no es muy distinta del caso de que sea la propia Administración territorial la obligada. Se trata, al fin y al cabo, de entidades de Derecho público, meramente instrumentales de la Administración, cuya creación, modificación o incluso extinción, nunca puede obviar un crédito de Derecho público como es el justiprecio. Lo contrario constituiría un claro abuso de la personalidad jurídica (que tiene un mero carácter instrumental, máxime en la Administración Pública, y que no puede emplearse en fraude de los acreedores). A lo sumo, se producirá una subrogación en la persona del deudor, pero nunca se podrá eludir ni reducir el importe a pagar.

Pero, ¿qué sucede cuando el obligado al pago es una empresa, una persona jurídica de Derecho privado, ya sea de capital público (p.ej. empresas municipales de vivienda o suelo) o incluso de capital privado (supuesto, como he señalado, frecuente, de las empresas concesionarias)? ¿Acaso el justiprecio pueda devenir total o parcialmente ineficaz por una hipotética insolvencia de estas entidades? ¿Qué sucede si carecen de capacidad para satisfacer el justiprecio? ¿Podría verse afectado el justiprecio por una quita (reducción de los créditos) acordada en el seno de un concurso de acreedores?

Ante todo, decir que entiendo que la cuestión que se plantea es una hipótesis de laboratorio o de reflexión jurídica, pues no creo que ninguna entidad beneficiaria de expropiaciones pueda resultar insolvente. Y si tuviera problemas de solvencia, la Administración debería procurar remediar tal situación, no solo en su calidad de Administración expropiante y por tanto responsable del ejercicio de la potestad expropiatoria sino también, en el ámbito de la concesión, por su obligación de restablecimiento del equilibrio económico-financiero o, en caso extremo, el rescate de la concesión, desapareciendo la beneficiaria y subrogándose lógicamente la Administración en la obligación de pago de los justiprecios.

Es cierto, no obstante, que la Ley Concursal vigente, de 2003, no parece hacer excepciones: “Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sean su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes” (art. 49), sin que se haya exceptuado legalmente el pago de los justiprecios. Además, se suspende el devengo de intereses (art. 59). No obstante lo anterior, los justiprecios pueden calificarse como créditos de Derecho público y, por ello, gozarían de un privilegio general, al igual que los créditos tributarios de la Administración (art. 91), por lo que, salvo que los correspondientes acreedores votaran a favor de una determinada propuesta de convenio, no resultarían sometidos a los efectos del convenio que pudiera aprobarse (en particular, en cuanto a la quita o reducción del importe de los créditos, ni a la espera o demora acordada en el pago) (arts. 123 y 134).

Con todo, en último término, entendemos que en caso de insolvencia del beneficiario, siempre será responsable la Administración expropiante, máxime en aquellos casos en que, por ingresar el bien en el dominio público, resulte titular del bien expropiado (en cuyo caso, el impago del justiprecio constituiría un enriquecimiento injusto de la Administración, doctrina ésta que ha sido aplicada por reiterada Jurisprudencia también en el ámbito jurídico-público).

El beneficiario distinto de la Administración expropiante tiene la consideración de "vicario" de la Administración, de modo que lo que procedería en tal caso sería reclamar ante la Administración y, en su caso, ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, con una responsabilidad cuando menos subsidiaria de la Administración ante el impago. La Administración expropiante tiene atribuido expresamente el deber de velar por el pago del justiprecio y, así, el art. 48.2 del Reglamento de Expropiación Forzosa estatuye que "cuando la expropiación beneficia a organismos autónomos oficiales ... como cuando la expropiación se haya realizado en beneficio de particulares o empresas privadas, la Administración expropiante, una vez firme el precio de la expropiación, se dirigirá a los beneficiarios, notificándoles el lugar y fecha en que habrán de realizar el pago", y, en su virtud, se puede reclamar de la Administración expropiante que requiera el pago al beneficiario, y que responda en su defecto.

En conclusión, no vamos a decir que el expropiado no tenga nada de qué preocuparse. Antes al contrario, la crisis y la insolvencia aun provisional, en forma de iliquidez, no sólo empresarial sino también de las Administraciones Públicas, hace que la meta de cobrar el justiprecio, con todos sus intereses, se dilate mucho más que lo deseado (aparte de que la legislación vigente milite en pro de unos “justiprecios” exiguos). Pero su derecho, una vez declarado por el Jurado de Expropiación o los Tribunales de forma definitiva y firme, no puede verse sujeto a merma alguna al amparo de la legislación vigente, y, en último caso, la responsabilidad de la Administración expropiante en la satisfacción de los justiprecios es indudable.

[Publicado inicialmente en Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 823, 23 de junio de 2011].

¿Debe volver la Justicia al Estado?

2011-06-27T10:05:00.010+02:00

Hace 10 años, cuando era Director General de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid participé en la preparación de la transferencia de los medios materiales y personales de la Administración de Justicia a la Comunidad de Madrid. De hecho, por ser la dirección general que más tenía que ver con la Justicia, el pequeño presupuesto que le dedicaba la Comunidad a esta materia (básicamente la financiación de oficinas de información gestionadas por el Colegio de Abogados) se incluyó en el presupuesto bajo mi responsabilidad.

Posteriormente, se creó una Dirección General de Justicia, que asumió estos comienzos y siguió preparando la transferencia, que se hizo efectiva cuando yo ya no estaba en la Comunidad.

Así, fui con el entonces Consejero de Presidencia, Jesús Pedroche Nieto, a poner la bandera de la Comunidad de Madrid en el salón de actos de los Juzgados de Plaza de Castilla (la bandera la puse yo personalmente y en las fotos de prensa de entonces salgo oculto por la bandera). Pero empezamos mal. Se entregaron 300 banderas autonómicas a los Juzgados, pero sin lanzas (el soporte de la bandera), así que tardaron un tiempo en lucir en los Juzgados. Esta puede parecer una anécdota sin interés pero, desgraciadamente, es demostrativa de cómo se hacen las cosas muchas veces en la Administración (en todas las Administraciones).

De hecho, recordemos que la situación de los medios personales y materiales de la Justicia en aquella época no era precisamente perfecta en la Comunidad de Madrid. Pongamos como botón de muestra cómo se iba la luz de los Juzgados de lo Social en la calle Hernani cuando el motor de la máquina de refrescos de la planta baja se ponía en marcha, si había sobrecarga. O, simplemente, el interés que tenían los funcionarios de la Administración de Justicia en ser transferidos. Así, los funcionarios de los órganos centrales (Audiencia Nacional, Tribunal Supremo) se sentían en cierto modo preteridos al no ser transferidos a la pujante Autonomía madrileña (ni podían serlo, desde luego).

Obtenida la transferencia, la Comunidad propuso un plan de altos vuelos para crear una despampanante Ciudad de la Justicia, diseñada por Arquitectos de renombre (aunque en mi opinión hubieran sido más útiles unos edificios prácticos sin grandes exhibiciones estéticas). El plan se basaba en vender los edificios actuales a buen precio y edificar la nueva ciudad de la Justicia en unos terrenos obtenidos gratuitamente de la Junta de Compensación de Parque de Valdebebas (ahí, volví a estar presente en el tema, pues a la sazón era director jurídico de esa Junta). La idea se vendió a bombo y platillo, y a pesar de lo que luego se ha dicho, se desarrolló por un equipo muy capaz.

Pero la crisis dio al traste con el intento.

Desgraciadamente, años después de la transferencia, nos encontramos con el problema agravado. Con cientos de Juzgados dispersos por la ciudad, muchas veces en ubicaciones poco apropiadas. Incluso se han perdido sedes anteriores, por haberse consumado su venta, debiendo trasladar los Juzgados a otros edificios.

Tampoco se ha implementado la llamada nueva Oficina Judicial, aunque en este caso tal vez debamos alegrarnos pues yo personalmente no confío mucho en esa estructura.

Y tenemos a los abogados de oficio en pie de guerra, en una suerte de huelga, que no lo es técnicamente, pero en la que estos profesionales, que cobran de la Comunidad con enorme retraso (solo paliado en parte mediante un "confirming"), tienen suspendidas buena parte de las asistencias en protesta por la situación. Es cierto que se ha producido un incremento importante, que no exponencial, del gasto por una combinación de factores de carácter demográfico, normativo y económico que han influido sobre la asistencia jurídica gratuita. Pero la Administración autonómica debería resolver la situación. No lo ha hecho el anterior gobierno y no sé si lo hará el que recientemente ha tomado posesión.

El anterior Consejero de Presidencia y Justicia, Sr. Granados, llegó a hablar de "devolver" los medios personales y materiales de la Justicia al Estado. No sé qué opinará la nueva Consejera, pero quizá, habida cuenta de todo lo expuesto, sea lo más sensato.

Aunque la Constitución atribuye la Administración de Justicia a la competencia exclusiva del Estado, el Tribunal Constitucional, en uno de sus rizos, admitió que se transfiriese a las CCAA la gestión de medios personales y materiales, la llamada administración de la Administración de Justicia. No me es fácil pronunciarme sobre el éxito de esta transferencia en otras Comunidades, aunque la división de funciones entre Ministerio, Consejo del Poder Judicial y CCAA genera, en mi opinión, importantes disfunciones en una Oficina judicial ya de por sí problemática.

En particular, creo que el nuevo gobierno de la Comunidad de Madrid debe pronunciarse en breve sobre si acepta el reto de mejorar la Administración de Justicia en su territorio, dentro de sus competencias o, por el contrario, devolver esa transferencia. No tengamos miedo. Hay que hacer lo que sea mejor para los ciudadanos. Y de sabios es rectificar.

Nuevos gobiernos autonómicos y municipales

2011-05-23T13:17:00.004+02:00

Celebradas las elecciones municipales, forales y autonómicas (salvo en algunas CCAA), en unas semanas tendremos nuevos gobiernos locales y regionales.

No es esta sede, propiamente jurídica, la idónea para pronunciarse por la bondad de unos u otros colores políticos, sino sólo para hacer algún comentario desde el punto de vista legal o jurídico.

Vaya por delante, desde una perspectiva jurídico-política, la adhesión prácticamente unánime a la democracia, y, por tanto, la alegría de que los alcaldes, juntas de gobierno local, plenos, parlamentos y consejos de gobierno autonómicos sean elegidos por votación popular. Aunque nuestro sistema, sin duda, presenta ciertos fallos en relación con la proporcionalidad en la representación y, sobre todo, en el control y satisfacción popular respecto de la acción de gobierno. De hecho, los políticos tienen una escasa valoración en la actualidad, situación que debe ser corregida, con una mejor política. Pero ya he dicho que no quiero entrar en política.

Los nuevos gobiernos, plenos y parlamentos tardarán algo en comenzar a dictar nuevas normas. Pero probablemente menos que en digerir las ya existentes.

Por supuesto que hay que cambiar muchas cosas, pero la realidad no se modifica a simple golpe de boletín oficial. Es más, muchas veces, aumentar la maraña normativa es todo menos útil.

Desgraciadamente, estos gobiernos van a continuar muy escasos de numerario. Con lo que los contratistas de la Administración, y sus empleados, van a seguir pasándolo mal.

Ya no son tiempos de hacer “puentes a ninguna parte” pero acaso tampoco obras o servicios necesarios o convenientes, lo que es lamentable.

En fin, como de todo lo malo sale algo bueno, esperemos que esta crisis sirva para organizar mejor nuestra Administración y nuestra vida pública y económica.

Derecho, cachivaches y maquinitas.

2011-05-14T20:56:00.005+02:00

Cuando empecé a trabajar como Abogado todavía usábamos los libros de Aranzadi de Legislación y Jurisprudencia, esos que hoy en día sirven, fundamentalmente, para adornar estanterías. Luego llegaron los ordenadores con letra blanca o naranjilla sobre negro y las bases de datos, primero en un disco y solo en un equipo al que había que ir para hacer la consulta. No había redes.

Todavía me acuerdo de la sensación de los primeros teléfonos "móviles", unos auténticos trastos montados en coches de lujo.

Mi hermano me decía que para qué quería un ordenador si tenía una máquina de escribir eléctrica.

Y muchos dijimos que nunca tendríamos móviles: hoy en día casi todo el mundo tiene y no solo para llamadas y mensajes cortos sino también para acceder a la red de redes y al correo electrónico. Que es casi imprescindible.

Los clientes esperan que respondas al minuto. Y se reciben decenas de mensajes al día. La gestión del correo electrónico pasa a ser una habilidad esencial.

La verdad es que soy de los "conectados" casi permanentes, y no solo por el trabajo, aunque hayan sido necesidades profesionales las que me hayan convertido, como a muchos, en un e-abogado.

Saludos cibernéticos.

El arbitraje y la Administración

2011-05-06T13:17:00.003+02:00

Tradicionalmente, nuestra legislación ha sido reacia a la sumisión de la Administración a arbitraje, incluso en materias jurídico-privadas. Así, el artículo 12 del Real Decreto de BRAVO MURILLO de 27 de febrero de 1852 prohibió expresamente el juicio de arbitraje en la contratación del Estado. Posteriormente, tanto el artículo 6 de la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública, de 1 de julio de 1911, como el artículo 41 de la Ley de Patrimonio del Estado, de 15 de abril de 1964, exigían una Ley para someter a la Administración a arbitraje.

En la actualidad, en cambio, el artículo 7.3 de la Ley General Presupuestaria y el art. 31 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas disponen que “no se podrá transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos de la Hacienda Pública, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos, sino mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia del de Estado en pleno”.

Sigue siendo un requisito no fácil de cumplir pero es clara la evolución a favor de restringir menos esta posibilidad. Además, al igual que en el arbitraje privado, cabe admitir que la Administración y la otra parte se sometan a arbitraje tanto a través de un convenio arbitral que tenga tal efecto como objeto principal, como a través de una cláusula arbitral inserta en otro contrato principal, para resolver las controversias derivadas del mismo. En este sentido y para facilitar el cumplimiento del señalado requisito, SOSA WAGNER sugiere que la cláusula arbitral se incluyese en el pliego de cláusulas administrativas generales, aprobado por el Consejo de Ministros e informado por el Consejo de Estado.

Al menos, la legislación de algunas Comunidades Autónomas exime del dictamen del respectivo Consejo Consultivo para asuntos de menos de 300.000 euros (artículos 17.8 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, y 15.4 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón); pareciendo deseable que este límite se extendiese a otras Comunidades y al Estado.

En particular en materia contractual, la Ley de Contratos del Sector Público, aparte de la exclusión de los servicios de arbitraje de la licitación propia de la Ley (art. 4.1 k), contiene las siguientes prescripciones de interés:

En primer lugar, contiene una amplia cláusula de admisión general, si bien para las entidades que no tengan la condición de Administración. Dice, así, el art. 320 LCSP, redactado por Ley 34/2010, que “Los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas podrán remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren” (no, por tanto, sobre la preparación y adjudicación).

Y, por otra parte, la disposición adicional segunda, para los contratos celebrados en el extranjero, prescribe, en su apartado tercero, que “en los contratos con empresas extranjeras se procurará, cuando las circunstancias lo aconsejen, la incorporación de cláusulas tendentes a resolver las discrepancias que puedan surgir mediante fórmulas sencillas de arbitraje. Igualmente se procurará incluir cláusulas de sumisión a los Tribunales españoles. En estos contratos se podrá transigir previa autorización del Consejo de Ministros o del órgano competente de las Comunidades Autónomas y entidades locales”.

En la legislación autonómica, el arbitraje queda sujeto normalmente, al igual que la transacción, al acuerdo del Consejo de Gobierno. Podemos citar, en este sentido, el artículo 12.3 de la Ley de Patrimonio de la Generalidad Valenciana, de 10 de abril de 2003.

Como señala MONEDERO GIL, “el arbitraje se nos presenta como una vía de resolución de conflictos entre las partes, más rápida, más barata y menos formalista que la vía jurisdiccional; y desde luego más objetiva y segura”.

Existe, de hecho, en los últimos tiempos, una creencia bastante generalizada en la oportunidad de facilitar el arbitraje en las cuestiones litigiosas de la Administración. En este sentido, el Consejo de Estado, en su dictamen 4464/98, de 22 de diciembre de 1998, señala a este respecto que "comparte la opinión de que resultaría conveniente potenciar la figura del arbitraje... ".

SAURA LLUVIA advierte que el arbitraje administrativo “representa una novedosa e inédita forma de solventar las diferencias entre la Administración y los ciudadanos”, si bien “se hace preciso determinar el carácter alternativo o sustitutivo del arbitraje en relación al recurso ordinario y no parece que la vía obligatoria, forzosa o excluyente sea adecuada. El arbitraje siempre ha de ser voluntario y el ciudadano podrá optar por acudir a él en los casos predeterminados por la ley, en lugar de interponer recurso ordinario”.

BUSTILLO BOLADO recuerda que las dos ventajas que normalmente se predican del arbitraje son la rapidez y la especialización, y si bien se puede obtener una mayor rapidez, dada la lentitud de la Administración de Justicia en general, y del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en particular (a pesar de cierta agilización debida a la introducción de los Juzgados unipersonales de lo Contencioso-Administrativo), es difícil conseguir, en términos generales, una mayor especialización. Con todo, a nuestro juicio, ello sería posible en áreas determinadas (p.ej. fiscal, urbanística o en sectores especiales). No creemos que la especialización de lo contencioso-administrativo, ni en los Juzgados, ni siquiera en los Tribunal Superiores, pueda considerarse imbatible.

Por ejemplo, la disposición adicional undécima, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, crea la Comisión Nacional de la Energía, como organismo público, y, en su apartado tercero, punto 3, le atribuye determinadas funciones, entre las que destaca la siguiente: “Novena: actuar como órgano arbitral en los conflictos que se susciten entre los sujetos que realicen actividades en el sector eléctrico o de hidrocarburos. El ejercicio de esta función arbitral será gratuito y no tendrá carácter público. Esta función de arbitraje, que tendrá carácter voluntario para las partes, se ejercerá de acuerdo con la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje [actualmente sustituida por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre], y con la norma reglamentaria aprobada por el Gobierno que se dicte sobre el correspondiente procedimiento arbitral”. Por otro lado, a esta función, sin embargo, añade otra, de resolución de controversias (especialmente sobre el llamado derecho de acceso), sin aclarar que se trate de arbitraje ni exigir el sometimiento de las partes, por lo que no puede configurarse como verdadero arbitraje.

En efecto, por lo que se refiere a los supuestos en que proceda el arbitraje, en primer lugar cabe recordar que mientras que ningún problema resulta en relación con la posibilidad de un arbitraje voluntario, el posible establecimiento de un arbitraje obligatorio puede plantear problemas de constitucionalidad, en cuanto pudiera implicar un conflicto con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24.1 CE en relación con el artículo 117.3 de la misma, a cuyo tenor “el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales”. Dicho precepto no excluye la validez del arbitraje como medio para la solución de conflictos siempre que esté basado en la autonomía de la voluntad de la partes, como se ha declarado entre otras, en las Sentencias del Tribunal Constitucional de 74/1995, de 23 de noviembre, y 43/1988, de 16 de marzo.

Por el contrario, en cuanto al arbitraje obligatorio, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre su inconstitucionalidad se encuentra contenida principalmente en la Sentencia núm. 174/1995, de 23 de noviembre, que resolvía sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en relación con el párrafo primero del artículo 38.2 de la Ley 16/1987 de Ordenación de los Transportes Terrestres. El mencionado precepto obligaba a las partes de un contrato de transporte terrestre a resolver sus controversias ante las Juntas Arbitrales de Transporte (órgano administrativo) en el caso de que la cuantía no excediera de 500.000 Ptas., salvo pacto expreso en contrario. Se establecía por tanto un arbitraje obligatorio, excluyendo la vía judicial, salvo que todas las partes del contrato expresaran su voluntad en contra. El acceso a los tribunales, por tanto, quedaba supeditado al consentimiento expreso de todas las partes de la controversia. De esta manera, aún cuando una de las partes se opusiera al arbitraje como medio de solución de los conflictos que pudieran surgir en relación con el contrato, tendría que renunciar a la posibilidad de dirimir el conflicto ante los tribunales si no alcanzase un acuerdo en este sentido con el resto de las partes. El Tribunal Constitucional reputó dicha norma contraria al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE (y al artículo 117.3 CE, al entrañar una limitación a la potestad jurisdiccional exclusiva de Juzgados y Tribunales), al requerir “el consentimiento de la parte contraria para ejercer ante un órgano judicial una pretensión frente a ella”. En este mismo sentido, señala la propia Sentencia, en su Fundamento III, que “resulta contrario a la Constitución que la Ley suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje”.

También se refirió al arbitraje obligatorio, si bien desde una perspectiva diferente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril, que resolvía el recurso de inconstitucionalidad núm. 192/1980, interpuesto contra algunos preceptos del Real Decreto-ley 17/1977, regulador del derecho de huelga y de los conflictos colectivos de trabajo. Entre otros, se planteaba la posibleinconstitucionalidad de los artículos 25, b) y 26, que regulaban los llamados laudos de obligado cumplimiento, a través de los cuales la autoridad laboral ponía fin a los conflictos colectivos de intereses. Se argumentaba por el recurrente que dichas normas eran contrarias al artículo 37.2 CE, que consagra el principio de autotutela laboral, excluyendo, por tanto, toda intervención administrativa en la materia. Pues bien, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales los citados preceptos por estimar que el arbitraje obligatorio en los conflictos colectivos de trabajo restringía el derecho a la negociación colectiva sin que concurrieran elementos justificativos de dicha restricción.

En suma, el sometimiento de los conflictos entre la Administración y los administrados, contratistas u otros, al arbitraje exige, ineludiblemente, el carácter voluntario del mismo, lo que ratifica la inclusión del arbitraje, o el convenio arbitral, entre los contratos y convenios.

De otro lado, aparte del problema de la voluntariedad del arbitraje, para hacerlo compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, en materia administrativa nos encontramos con la exigencia constitucional del control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa, de acuerdo con el artículo 106.1, a cuyo tenor “los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”. A este respecto, recurriendo nuevamente al estudio de BUSTILLO BOLADO, podemos entender que, si bien podría argüirse que si la Constitución encomienda a los tribunales el control de legalidad de la actividad administrativa, difícilmente puede admitirse que, previo convenio con los sujetos interesados, la propia Administración eluda el control del Poder Judicial y lo sustituya por otro mecanismo alternativo, el arbitraje sería perfectamente posible siempre y cuando se encontrara entre los medios legalmente dispuestos al alcance de la Administración, como equivalente jurisdiccional (al igual que respecto a los particulares), pero sería muy cuestionable la admisibilidad del arbitraje de equidad, por el sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE).

Concluye, en esta línea, TORNOS MAS que “el arbitraje debe ser en todo caso voluntario y de Derecho”.

En cuanto al ámbito material del arbitraje, la vigente Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003, en su artículo 2.1, al definir las controversias jurídicas susceptibles de ser reconducidas al arbitraje, se refiere a “materias de libre disposición conforme a Derecho”. A ello añade su artículo 2.2 que “cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio Derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral”, por lo que sí serían oponibles, en cambio, en los arbitrajes internos.

Por todo ello, parece claro que dicha Ley no es aplicable a los conflictos jurídico-administrativos internos, pero nos da una idea o punto de partida en este ámbito, en el cual, aparte de las relaciones de Derecho privado, la mejor doctrina entiende que podrían someterse a arbitraje las relaciones jurídico-administrativas conflictivas en materia de contratos o convenios y del ámbito permitido a la negociación en materia de función pública. A ello añaden otros autores el supuesto de ejercicio de potestades discrecionales, fuera de los elementos reglados, así como reclamaciones de cantidad, ya deriven de la expropiación forzosa o de supuestos de responsabilidad patrimonial, entre otros posibles.

Así, SAURA LLUVIA considera que “serán arbitrables todas aquellas cuestiones derivadas de actividades administrativas típica o básicamente convencionales... No obstante, conviene indagar qué aspectos..., por su componente fáctico o no estrechamente reglado, son susceptibles de someterse a la técnica expuesta”.

Por su parte, BUSTILLO BOLADO, desde otro punto de vista, considera posible la previsión de arbitraje “en asuntos sobre los que los recurrentes tengan plena disponibilidad y cuya resolución no se proyecte directamente sobre la esfera jurídica amparada por el derecho de terceros ajenos al convenio arbitral”. Incide de este modo, en la esfera de disposición del administrado, más que en la esfera de disposición de la Administración.

En nuestra opinión, ambas perspectivas han de ser tenidas en cuenta, si bien el principal objeto debate en esta materia es la relativa a la esfera de disposición de la propia Administración.

Cuando la Justicia funciona

2011-04-26T12:13:00.007+02:00

Es difícil saber si la Justicia en la época romana funcionaba y era efectiva. Lo que es cierto es que sus normas siguen siendo la base, en muchos aspectos, del Derecho moderno, y que perviven entre nosotros, como perviven restos arquitectónicos de diversas clases, tal como los de la foto, que corresponden a un antiguo Juzgado o Tribunal romano en Baelo Claudia (Cádiz).

Probablemente la Justicia romana no sería perfecta, pero, con el carácter práctico del Derecho romano, es muy posible que funcionase razonablemente (al menos entre los ciudadanos, pues la hoy execrable esclavitud y el sometimiento de poblaciones conquistadas eran consideradas correctas en aquellos tiempos, que no podemos juzgar con los parámetros actuales).

En nuestros días, no sólo no es perfecta la Justicia sino que es fuente de quejas continuas de los profesionales y los ciudadanos.

Pero en ocasiones funciona de forma efectiva. Recientemente, por ejemplo, un Juez ha adoptado una medida cautelar urgente el mismo día que se presentó el escrito en el registro general de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo. Desgraciadamente, no siempre sucede así (o, mejor dicho, casi nunca) y la lentitud en pronunciarse incluso sobre medidas urgentes hace que pierdan todo su sentido.

La Justicia, para ser eficaz, debe resolver urgentemente lo urgente, y decidir lo demás con un criterio conforme a Derecho y bien razonado, aun cuando ello lleve un cierto tiempo.

En ocasiones así sucede, pero no debemos ir bien cuando nos alegramos cuando ello ocurre.

La publicidad y los abogados

2011-04-07T09:48:00.011+02:00

Tradicionalmente, la publicidad de los Abogados se ha restringido y considerado incluso “desleal”. En realidad, muchos de los supuestos que han sido contemplados como de competencia desleal lo han sido, más bien, de infracción de las restricciones a la libre competencia impuestas por la normativa corporativa (con el caso paradigmático de la prohibición de publicidad), por lo que acaso podría, en su momento, hablarse de competencia ilícita, pero no desleal (salvo que la publicidad fuera engañosa), ni mucho menos restrictiva de la libre competencia, sino todo lo contrario. Aquí se ha considerado desleal competir libremente, lo que, desde luego, no perjudica al consumidor o usuario (el "Cliente") sino que, en principio, le beneficia.

Así, por ejemplo una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 29 de junio de 2002 confirma la sanción y el supuesto carácter desleal del ofrecimiento de servicios profesionales dirigiéndose a los clientes por mediación de circulares, cartas u otras formas orales, escritas, o gráficas; lo cual puede o no estar prohibido según la regulación del ejercicio de una determinada profesión pero no parece, en modo alguno, que pueda considerarse como desleal, ni desde luego anticompetitivo, sino más bien como una prohibición en pro de la limitación de la competencia; prohibición que, como hemos visto, ya no resulta admisible, si bien cabe imponer ciertas restricciones. Algo distinto es el caso de que estas comunicaciones se dirijan a los clientes del centro en el que trabajó el comunicante (que abre una nueva clínica veterinaria, que estaría deslealmente aprovechándose de la clientela del centro donde antes se era empleado), supuesto que contempla, considerando que existe infracción, la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 3 de marzo de 2000).

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Madrid de 9 de diciembre de 1998 considera que existe competencia desleal por una infracción de la norma duodécima del Código Deontológico en cuanto que prohíbe a los Abogados la captación desleal de clientela, considerando acto de tal naturaleza el “«ofrecimiento de sus servicios profesionales, dirigiéndose a los clientes por mediación de circulares, cartas u otras formas escritas u orales», así como «encargar a terceras personas la obtención de clientela, tanto si su labor es retribuida como si no lo es»”. Hoy en día, sin embargo, debemos tener en cuenta que la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, llamada Ómnibus, en aplicación de la Directiva de Servicios, liberaliza los servicios, con ciertas excepciones, de forma que se modifica la Ley de Colegios Profesionales, para prever que “los Estatutos de los Colegios, o los códigos deontológicos que en su caso aprueben los Colegios, podrán contemplar previsiones expresas dirigidas a exigir a los profesionales colegiados que su conducta en materia de comunicaciones comerciales sea ajustada a lo dispuesto en la Ley, con la finalidad de salvaguardar la independencia e integridad de la profesión, así como, en su caso, el secreto profesional”; pero sin que ello ampare, a nuestro juicio, una prohibición de realizar comunicaciones comerciales, sino sólo su modulación para salvaguardar los intereses expuestos.

En esta línea, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de abril de 2011 se pronuncia sobre la cuestión prejudicial planteada por el Consejo de Estado francés en relación a la libertad de comunicación comercial de los miembros de profesiones reguladas en relación con la Directiva de servicios. El Tribunal considera que la prohibición impuesta, en este caso a los auditores de cuentas, en relación a la captación directa de clientes puede considerarse una prohibición total de comunicaciones contraria a Derecho.

El subsuelo sale a la luz

2011-03-15T10:40:00.006+01:00

El subsuelo es hoy noticia en la prensa, con los problemas urbanísticos por falta de licencia de locales en Metro y también en las estaciones de tren en el subsuelo (p.ej. Atocha, en Madrid), lo que deriva de la limitación de actividades en el subsuelo por parte del planeamiento urbanístico.

Aparte de la falta de realismo del planeamiento, y de la falta de coordinación de competencias entre distintas Administraciones y autoridades, este problema pone de relieve la importancia actual del uso del subsuelo.

Efectivamente, más allá de la consideración tradicional del subsuelo como contenedor de recursos naturales (aguas, minerales, hidrocarburos, etc.), el subsuelo es protagonista de las infraestructuras urbanas (como el metro o distintas canalizaciones) y también de las estructuras (fundamentalmente aparcamientos). Con el desarrollo de la técnica unido a la escasez de suelo bien ubicado y el incremento dramático de su precio (a pesar de su relativa reducción tras la explosión de la burbuja) es factible y rentable un uso del subsuelo cada vez más intensivo.

El valor del suelo sigue todavía legalmente centrado en su superficie y la edificabilidad que sobre ella es posible. Pero, al mismo tiempo, el ordenamiento urbanístico permite un uso intensivo del subsuelo (hasta cuatro plantas bajo rasante en Madrid) sin consumir edificabilidad lucrativa. Y, por los motivos expuestos (escasez y carestía del suelo), esa parte del iceberg inmobiliario bajo la superficie puede llegar a tener, según las circunstancias, un valor considerable, mayor incluso, en algún caso, que la posible edificación en superficie.

No obstante, no todo el subsuelo es privado y, por ello, su explotación económica exige la intervención de la Administración. De hecho, superadas hace mucho doctrinas radicales que llevaban la propiedad del suelo hasta el centro de la tierra, se viene considerando el subsuelo como una especie de dominio público natural. Se impone, pues, la obtención de una concesión administrativa, como título jurídico que otorga al concesionario el uso de la propiedad pública. Pero también se permite hoy la desafectación del subsuelo público, conforme a las pertinentes normas urbanísticas y el oportuno expediente de desafectación (lo que consagra la vigente Ley del Suelo). De esta manera, se llega a concebir un subsuelo privado baja la rasante de un suelo público (especialmente útil en aparcamientos bajo superficie privada pero que invaden, en parte, el subsuelo de las vías públicas).

La importancia del subsuelo y su valor independiente, y no como mero anejo del suelo, también se pone de manifiesto en supuestos de expropiación. Se admite, así, la expropiación del suelo, pero se reclama la reversión del subsuelo; o, de forma inversa, se limita el objeto de la expropiación al subsuelo, reclamando los propietarios mantener la propiedad del suelo y su aprovechamiento.
En definitiva, la técnica y la necesidad nos llevan, como siempre, a nuevas fórmulas jurídicas, superando dogmas anteriores. Ya no resiste el principio del único propietario desde el centro de la tierra al cielo. Podremos tener, así, distintas propiedades, y titularidades públicas y privadas, en sucesivas capas.

Es probable que el uso del subsuelo pueda intensificarse más aún, y, así, la tradicional limitación de su uso para aparcamientos y cuartos de servicio, excluyendo o limitando muy severamente otros usos, pierda sentido con el progreso técnico, en cuanto a la evacuación, recepción de luz natural, aireación, etc. De hecho, estos otros usos -sobre todo comerciales- son ya frecuentes en subsuelo público (como las estaciones de metro y tren, con los problemas expuestos), por lo que nada impide técnicamente que se pudieran explotar en un subsuelo privado. Queda, quizá, un último reducto de exclusión: el uso residencial. Quién sabe, tal vez en el futuro tengamos viviendas en el subsuelo.

Llegó la Ley de Economía Sostenible

2011-03-08T19:50:00.009+01:00

Finalmente, ya tenemos en el BOE la Ley de Economía Sostenible, Ley 2/2011, norma que nace con un título ridículamente grandilocuente y que con sus casi 200 páginas es una de las leyes más farragosas que se han aprobado en España, máxime después de la feliz superación de las llamadas Leyes de Acompañamiento (verdaderos cajones de sastre que "acompañaban" a las leyes de presupuestos y que, desagraciadamente, siguen manteniendo algunas Comunidades Autónomas como la de Madrid).

Curiosamente, la Ley, que parte de toda una serie de bonitos principios con nula o escasa concreción práctica, pretende dar lecciones sobre estabilidad, transparencia o simplicidad de la normativa. Es, desde luego, la primera en incumplirlas.

Difícilmente pueden contenerse en este comentario todas las regulaciones diversas que introduce o modifica la Ley.

Hay múltiples regulaciones de gobierno corporativo, responsabilidad empresarial, principios de movilidad, energías varias, sociedades de capital, seguros, mercado de valores, etc., etc.

En el ámbito del Derecho administrativo, mi especialidad, destaca una importante reforma de la Ley de Contratos del Sector Público, ley farragosa e ineficaz, cuya reforma parece hacerla aún más farragosa e ineficaz.

Se modifica también la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para introducir un procedimiento judicial abreviado para la autorización del cierre de webs piratas, de descargas ilegales (la llamada Ley Sinde), cosa que ha sido muy criticada en España y que, con independencia de la bondad o no de su técnica legislativa (y llevamos años con una técnica legislativa cada vez más pésima), pretende garantizar la retribución de los productos culturales y, por ende, de la cultura, o al menos sus formas más difundidas, lo cual permítanme decir que no me parece mal.

Se retoca la regulación relativa a las licencias administrativas, después de la liberación realizada a través de las llamadas Ley paraguas y Ley Omnibus (consecuencia de la Directiva de Servicios). Y, eso sí, ya se llame el papel que Ud. presente solicitud de licencia o comunicación previa, tendrá que pagar la correspondiente tasa. También se dice que se estudiará ampliar el silencio positivo, como si fuera una respuesta eficaz, lógica y suficiente.

Como apunte menor, finalmente, se consagra la omisión del dictamen del Consejo de Estado o Consejo Consultivo en los expedientes de responsabilidad patrimonial de menos de 50.000 euros.

Derechos humanos y relaciones internacionales

2011-03-01T21:58:00.010+01:00

Los recientes acontecimientos en Túnez, Egipto y Libia ponen de manifiesto la vigencia y necesidad de proteger en todo el mundo los derechos humanos.
El Derecho es propio de cada país, y los demás Estados deben, en principio, respetar la independencia de cada Estado y su capacidad de dotarse de las leyes y forma de gobierno que sean.
Pero existen ciertos derechos humanos, derechos que se reconocen a todo ser humano, y que deben ser respetados por todos los Estados. Son mínimos imprescindibles que todos, y más los ciudadanos de países democráticos, debemos exigir.
La conveniencia de comerciar (comprando petróleo, vendiendo armas, etc.) con los dictadores no debe prevalecer sobre esa exigencia.
Muchos sentimos vergüenza de las fotos de los líderes occidentales (españoles incluidos) riéndole las gracias a Gadafi.
Ya sé que es difícil. Poderoso caballero es Don Dinero, y a veces se considera que tratar y comerciar con dictadores peligrosos les apacigua.
No sé cómo terminarán las rebeliones del norte de Africa y sus posibles ecos. Quizá no se alcancen los objetivos deseados en su totalidad, pero espero que supongan un paso real hacia la democracia, los derechos humanos y la lucha contra la corrupción. La caída del muro de Berlín y de las antiguas dictaduras de los países del Este de Europa desde 1989 ha constituido, en términos generales, un progreso frente al gulag, la represión y la socialización de la pobreza, aunque no todo es perfecto y queda mucho por mejorar en alguno de estos países.
Seamos prácticos, defendamos los derechos humanos.

El Derecho y la Superficie

2011-02-15T14:03:00.004+01:00

A pesar del título, no pretendo tratar de ningún tema civil, sobre la cabida de fincas, ni urbanístico, de aprovechamientos o edificabilidades.

De lo que pretendo tratar es de la extensión al ámbito jurídico de lo que en el mundo comercial se conoce como “grandes superficies”. Esto es, negocios que, vendiendo o prestando bienes o servicios semejantes, lo hacen desde una plataforma de superficie mucho mayor al resto, ya se califiquen como medianas o pequeñas.

Hace ya años, la forma más habitual de ejercicio de la Abogacía era la individual, si acaso con algún “pasante”, y los supuestos de ejercicio en la misma oficina de varios abogados constituía más una colaboración en el alquiler que una organización común que prestara los servicios jurídicos de manera conjunta (tanto en las relaciones económicas como en las profesionales).

Como en muchas otras facetas de la vida, personal y profesional, las circunstancias han cambiado.

Si bien sigue manteniéndose en una medida importante el ejercicio individual de la Abogacía, los despachos de tamaño mediano y grande han ido creciendo cada vez más. Algunos hasta convertirse en grandes empresas de servicios jurídicos.

Pero ¿el tamaño importa?

Desde luego, creo que es evidente que hay que descartar una relación estricta entre tamaño y calidad. Acaso, de forma totalmente opuesta a lo que sucede en el comercio, sí hay una relación estricta entre tamaño y precio.

Pero la calidad no depende del tamaño. Los servicios jurídicos se prestan por personas concretas, aunque también son importantes los equipos y la colaboración entre distintos profesionales. Aquí las máquinas no son relevantes, o, al menos (p.ej. en el caso de ordenadores y bases de datos) están a disposición de todos.

En mi opinión, el mejor servicio profesional al Cliente se consigue a través de profesionales independientes y de calidad que, al mismo tiempo, son capaces de colaborar entre sí y con otros profesionales, sin delegar responsabilidades en personal poco cualificado ni incurrir en los sobrecostes que soportan, en muchos casos, las organizaciones sobredimensionadas.

Para mí, la mejor forma de prestar un asesoramiento jurídico exige un contacto directo con el Abogado responsable, y que este, valga la redundancia, se responsabilice del asunto, sin que se limite a promocionar servicios que prestan otros, con menor cualificación.

Por supuesto, no todo el mundo debe organizarse de igual forma, ni todos los asuntos son iguales, ni todos los Clientes son iguales.

Tampoco se trata de decir que uno es mejor que los demás: la calidad debe ser apreciada por los destinatarios de los servicios, no basta la mera afirmación del prestador del servicio.

Por otra parte, el mero ejercicio individual muchas veces impide atender asuntos o llevar a cabo tareas cuya ejecución exige un cierto equipo o colaboración, pero tal equipo puede constituirse “ad hoc” entre profesionales que se conocen entre sí, y han trabajado juntos, sin necesidad de mantener una organización compleja.

En ello estamos en lexprudens

CASACIÓN PARA RICOS

2011-02-04T10:13:00.003+01:00

Se encuentra en tramitación un anteproyecto de Ley (llamado de medidas de “agilización” procesal) que eleva la cuantía mínima de la casación civil y contencioso-administrativa a nada menos que 800.000 euros; lo cual ha sido informado favorablemente por nuestro suntuario Consejo General del Poder Judicial. En la actualidad, tal cuantía, ya elevada, es de 150.000 euros. En el ámbito contencioso-administrativo la medida es, si cabe, más radical, puesto que no existe la vía de recurso por interés casacional que sí se mantiene (aunque se restrinja) en lo civil.

Aparte de que formalmente, desde el punto de vista constitucional, no exista un derecho incondicionado a los recursos, desde la lógica y la Justicia, podemos entender que exista una cuantía mínima que impida el absurdo de gastar más dinero en resolver una cuestión que el valor que dicha cuestión tenga. Pero tal razonamiento, desde luego, no ampara un límite tan elevado.

También podemos entender que el Tribunal Supremo tenga mucho trabajo, o que tiene mucho trabajo pendiente, y que se quiera aliviar esa carga, a fin de que las sentencias no se demoren tanto.

Pero el criterio de la cuantía, máxime si actúa como único criterio, no parece muy razonable. La casación tiene una doble finalidad, de hacer Justicia en el caso concreto, pero también de esclarecer de manera uniforme la interpretación y aplicación de las leyes, y con tal límite gran parte de las posibles controversias y problemas jurídicos quedarán al margen de la casación. Más aún con la interpretación ultrarrestrictiva a que nos tiene acostumbrados el Tribunal Supremo (que, por ejemplo, en una liquidación del IVA divide la cuantía por trimestres o incluso meses).

Realmente acaso el criterio del interés casacional (que el asunto merece realmente una interpretación por parte del Tribunal Supremo), correctamente aplicado, sea quizá el más adecuado (pero recordemos que en lo civil se aplica muy restrictivamente y en lo contencioso-administrativo sólo rige el criterio económico). En el Reino Unido, por ejemplo, el propio Tribunal Supremo (los jueces integrados en la Cámara de los Lores que actúan como Supremo órgano jurisdiccional), deben dar su venia (“leave”) para conocer del asunto.

El problema se agrava, además, si estudiamos la doctrina de los Tribunal Superiores de Justicia. Discordante incluso muchas veces dentro del mismo Tribunal, y no siempre con la profundidad que sería deseable.

Es bueno que la Justicia no sea excesivamente lenta, pero la calidad es, si cabe, mucho más importante.

El Reglamento de la Ley del Suelo

2011-01-26T18:26:00.007+01:00

La Secretaría de Estado (antes Ministerio) de Vivienda está tramitando un anteproyecto de Reglamento de la Ley del Suelo, que, en especial, desarrolla la normativa que el Texto Refundido de la Ley contempla sobre las valoraciones expropiatorias.

Muchas esperanzas ponen quienes nos dirigen en tal texto. Así, el 29 de septiembre de 2010, la entonces ministra de Vivienda, Beatriz Corredor, señala que “el Anteproyecto de Reglamento de la Ley del Suelo contribuye directamente a mejorar el funcionamiento del mercado del suelo para hacerlo más transparente y eficiente combatiendo, además, en la medida de lo posible, eventuales prácticas especulativas y fortaleciendo la lucha contra la corrupción”. Nos dice también que “se diversifican los métodos empleados en la valoración del suelo, de modo que se obtiene el valor más justo para cada inmueble”. E incluso que “todos conocemos que el mercado incorpora expectativas y factores especulativos y con este Reglamento vamos a disponer de las reglas que especifican cómo podrán evitarse y qué condiciones deben cumplirse para la aplicación de los distintos métodos”. A su juicio, “todo ello determinará que no puedan producirse valoraciones muy diferentes para inmuebles similares, que es lo que ha venido sucediendo en el pasado”. Por si no fuera suficiente la entonces ministra pretende que “los aspectos los criterios, reglas y métodos de valoración del suelo han sido un aspecto que nunca se había abordado con el suficiente detalle mediante normativa reglamentaria. El Reglamento, siguiendo los criterios fijados en la Ley de Suelo, los desarrolla técnicamente”.

Vamos por partes. En primer lugar, ya he manifestado mi desacuerdo con los planteamientos valorativos de la Ley del Suelo de 2007, posterior Texto Refundido de 2008. Se confunde coste con precio, se huye del valor real so capa de luchar contra la especulaciónm e, incluso desde el punto de vista técnico, se contienen unas reglas mal estructuradas y nada contrastadas. Con decir que todo el suelo que no está urbanizado se valora como rural, por un hipotético aprovechamiento agrícola, creo que está todo dicho. Curiosamente, sin embargo, es una Ley que, en determinadas situaciones que no son las comunes, puede permitir justiprecios mayores que en el pasado.

Pero ¿por qué quien sufre una expropiación debe, además de verse privado de su propiedad, ver minusvalorado sistemáticamente lo que pierde? La regla principal debería ser el valor real, de mercado (en una economía de mercado como es la nuestra), salvo que ese valor de mercado tuviera relación con elementos ilícitos (no siendo ilícita la expectativa o incluso derecho eventual a un desarrollo futuro en un suelo que no está protegido ni preservado de tal desarrollo).

Lo cierto es que, a efectos catastrales y expropiatorios, la legislación ha ido estableciendo unos valores supuestamente objetivos, sobre la base de unos métodos, como el residual, que si bien tienen su base técnica, en su aplicación distan muchas veces de la realidad. El Reglamento inventa poco. Normativa sobre valoraciones ya existía, tanto en el antiguo Reglamento de Gestión, como en la normativa catastral a la que antes se remitía la urbanística o en la de valoración hipotecaria (a la que se remite la Ley del Suelo vigente hasta la aprobación del futuro Reglamento).

El gran problema es aplicar un criterio de valoración por capitalización agrícola a suelos urbanizables, incluso en curso de urbanización. Lo que, perdonen que lo diga, pero es una auténtica barbaridad.

Ya la propia Ley del 2007, consciente de lo radical de sus postulados, aplazó la entrada en vigor de este nuevo régimen, que luego se prorrogó hasta final de 2011 por el Real Decreto-ley 6/2010, el llamado Decreto Zurbano.

¿Llegará de verdad a entrar en vigor el nuevo régimen? No descarto un nuevo aplazamiento, aunque lo más serio consistiría en una revisión en profundidad de la normativa en cuestión, y no profundizar en los errores.

La privatización de los aeropuertos

2011-01-08T17:56:00.007+01:00

Se ha dicho, y con razón, que las limitaciones de las infraestructuras, y particularmente las aeroportuarias, constituye un freno al desarrollo económico. En efecto, el crecimiento económico está directamente relacionado a la inversión en infraestructura, hasta el punto que es posible determinar una relación directa entre el crecimiento de la renta per capita y el crecimiento per capita de las infraestructuras. En otras palabras, un incremento del 1% del producto interior bruto requiere, como media, una inversión neta de infraestructura del 1% (según fuentes del Banco Mundial). Pero es difícil acometer todas las inversiones necesarias por la Administración, máxime en estos tiempos de crisis.

Así, aunque todo el mundo está de acuerdo en pretender mayores y mejores infraestructuras (salvando, no obstante, la preocupación por el medio ambiente), nadie, o casi nadie, desea pagar mayores impuestos para conseguir tales objetivos. Ello nos lleva a la necesidad o, al menos, conveniencia de contar con financiación privada. Y, al mismo tiempo, es lugar común criticar la ineficiencia de la gestión pública de actividades económicas. Todo ello conduce a la financiación y gestión privada de infraestructuras. Ahora bien, la gestión de infraestructuras de uso e interés público no puede simplemente confiarse a empresas privatizadas, que continúen la labor de entidades públicas, sin un control público.

En la actualidad en los diferentes países pueden encontrarse:

a) Aeropuertos bajo pleno control administrativo, en los que tanto la gestión como la explotación se hace de modo directo por el Estado, pudiendo coincidir incluso la autoridad aeroportuaria y la de aviación civil, sistema seguido históricamente por muy diversos países, incluido España.

b) Gestión a través de entes públicos dotados de personalidad jurídica distinta de la del Estado, aun cuando sujeten su actividad al Derecho privado, distintos, por otra parte, de la autoridad de aviación civil. Este es el caso del sistema español hasta el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, a través del ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), cuyos estatutos fueron aprobados por Real Decreto de 14 de junio de 1991. Se somete en su actuación al Derecho privado excepto en cuanto al ejercicio de funciones administrativas, tales como las relativas a la materia de policía, en relación con las funciones públicas que tiene encomendadas, así como las potestades sancionadoras inherentes a las mismas.

c) Gestión bajo el régimen de concesión. Este sistema se sigue, por ejemplo, en los aeropuertos de Colombia y Chile.

d) Empresas resultantes de la privatización de entes gestores de los aeropuertos. Este es el caso de la BAA, entidad anteriormente pública y que, privatizada a través de la salida a bolsa de sus acciones (en 1987), gestiona diversos aeropuertos británicos, incluyendo los más importantes, cada uno de los cuales constituye una empresa filial.

Este último es el sistema que aplica el Real Decreto-ley 13/2010, que, respetando la existencia del ente público AENA, que mantiene sus funciones de navegación aérea, constituye una sociedad mercantil denominada “Aena aeropuertos, S.A.”, cuyo único socio es el anterior ente público, para la gestión de los aeropuertos, y prevé la creación de sociedades filiales para la gestión de aeropuertos concretos así como la gestión indirecta a través de concesiones.

En principio, no se contempla expresamente la entrada de capital privado en la sociedad matriz ni en las filiales, pero es previsible que así se haga. Lo cual debería cumplir los principios de concurrencia e igualdad, propios de la contratación pública.

Aunque la privatización conlleva una mayor facilidad para la participación del capital privado, y la posibilidad de acceder a otro tipo de actividades económicas positivas por parte de la empresa aeroportuaria, conectadas directa o indirectamente con el transporte aéreo, sobre todo multimodal, presente importantes inconvenientes.

Así, el sistema de privatización aeroportuaria conlleva una tendencia monopolística (agravada en caso de que se privatice como unidad la red de aeropuertos nacionales, o la red de los principales aeropuertos, y no aeropuerto por aeropuerto, o al menos distintas redes susceptibles de competir entre sí, como sucede en México).

Otro de los inconvenientes de la privatización es la inestabilidad de los precios de las acciones, y que las decisiones de la dirección de la empresa aeroportuaria se vea afectada por tal circunstancia. También las desventajas pueden provenir de la dificultad de hacer frente a enormes inversiones para mejorar las infraestructuras (problemas de inversión que sufre BAA).

Por otra parte, debido al fin crematístico de las empresas aeroportuarias privadas, pueden surgir conflictos con las compañías aéreas, los pasajeros y otros usuarios, que se pueden ver afectados por tarifas fijadas con dicho fin de obtener ganancias.

Por último, puede suscitarse el problema competencial que surge de la previsión de algunos Estatutos de Autonomía de que las competencias de ejecución en materia de puertos y aeropuertos de interés general corresponde a la Comunidad Autónoma “cuando el Estado no se reserve su gestión directa”. Así lo establece el art. 28.1.7 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid (redactado por Ley Orgánica 5/1998). En realidad, sin embargo, no parece que la expresión sea empleada en sentido técnico-jurídico administrativo, esto es, que corresponde al Estado la ejecución cuando la gestión es directa (por la propia Administración del Estado, por un ente público de carácter institucional o una sociedad mercantil de capital total o mayoritariamente público), mientras que la ejecución correspondería a la Comunidad Autónoma si la gestión es indirecta (mediante concesión, gestión interesada, concierto o sociedad mixta). Antes al contrario, lo que parecen pretender los textos estatutarios que se mueven en esa línea es que el Estado puede ejercer sus competencias (sea a través de gestión directa o indirecta), supuesto en que se reserva su impropiamente denominada “gestión directa”, o encomendar su ejercicio a la Comunidad Autónoma. Por tanto, aunque se privatice la gestión, las competencias administrativas en relación con los aeropuertos de interés general, no tienen porqué ser ejercidas por las Administraciones autonómicas si el Estado no se lo encomienda, ya sea de forma completa o a través de consorcios, la entrada en el capital o en los consejos de administración u otras fórmulas mixtas

Nuevo año, nueva ortografía

2010-12-20T18:04:00.003+01:00

La Real Academia Española y la Asociación de Academias de la Lengua Española han aprobado una nueva ortografía para la lengua española o castellana, que elimina acentos de adverbios y pronombres que antes servían para diferenciar palabras, castellaniza el “quórum”, que pasa a cuorum, y elimina el acento de guion.

Además, ya no se consideran como letras la CH y la LL, y la Y se llamará ye y no i griega.

Tales normas no son, propiamente, normas jurídicas, pero la lengua y sus reglas no carecen de relevancia jurídica. Por más que se diga que una imagen vale más de mil palabras, la lengua es el principal vehículo de transmisión del conocimiento. Además, en nuestro ámbito, la lengua española o castellano es lengua oficial en España, sin perjuicio de la cooficialidad de otras lenguas españolas (art. 3 de la Constitución), las normas se interpretan según el sentido propio de las palabras, entre otros elementos interpretativos (art. 3 del Código Civil), los contratos se interpretan por el sentido literal de sus cláusulas si no resulta contrario a la intención evidente de los contratantes (art. 1281 del Código Civil), y en materia tributaria , en tanto no se definan por la normativa correspondiente, los términos empleados en sus normas se entenderán conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda (art. 12 de la Ley General Tributaria).

El cambio de reglas ortográficas es una molestia para quienes ya las teníamos aprendidas, pero supone un esfuerzo de simplificación y de cohesión del español hablado en varios países que no debemos dejar de valorar.

Esperemos que se actualicen los correctores ortográficos, que nos ayudan mucho, pero mejor si aprendemos las nuevas reglas. Y consigamos cuorum no solo para esto sino para muchas otras cosas. Este es al menos el guion.

2011

2010-12-09T18:49:00.011+01:00

Estimados todos:

Os deseamos lo mejor para este próximo año

2011, en el que podéis, como siempre, contar

con nosotros, con todo nuestro esfuerzo,

experiencia e ilusión, para que, a pesar

de las incertidumbres, sigamos

construyendo un futuro mejor.

Francisco García Gómez de Mercado

El Tribunal Supremo

2010-11-29T19:22:00.009+01:00

Según la Constitución (artículo 123), el Tribunal Supremo es el órgano judicial superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (donde prevalece el Tribunal Constitucional) y tiene jurisdicción en toda España.

Al Tribunal Supremo se le supone una función de justicia del caso concreto y también una función de creación de Jurisprudencia y, gracias a ella, de complementar el ordenamiento jurídico.

Por otro lado, como quiera que, en realidad, la Jurisprudencia no es fuente del Derecho en España en sentido propio, el Tribunal Supremo goza de una potestas, una potestad o poder para que se cumpla lo que decide en cada caso, pero también debería gozar de una auctoritas, una autoridad no en el sentido de poder sino de criterio que es respetado por los demás gracias al reconocimiento de la opinión de quien imparte ese criterio.

¿Cumple con estas funciones de forma satisfactoria actualmente el Supremo? Me temo que no es así, al menos en lo contencioso-administrativo.

Con 9000 recursos al año y tres sentencias por semana por magistrado y aun cuando el Supremo cuenta con un importante órgano de apoyo de letrados de su gabinete, muchas veces el Supremo parece más preocupado de inadmitir asuntos y quitárselos de enmedio que de abordar las cuestiones realmente importantes y darles una respuesta bien justificada, y no una mera decisión de un magistrado que pueda cambiar más adelante en otros casos, máxime si el ponente es otro magistrado.

Nuestra Jurisprudencia sufre desde hace tiempo de la llamada Jurisprudencia de Ponente. A menudo sucede que el magistrado encargado de dictar la sentencia es quien establece el criterio en ese caso, pero el criterio puede ser distinto cuando el ponente es otro.

Muchas veces la decisión no se justifica debidamente, y, por tanto, se trata de una mera decisión, que resuelve el caso concreto, pero no arroja mucha luz para resolver los miles y miles de casos que penden no sólo ante el Tribunal Supremo sino ante todos los juzgados y tribunales.

Finalmente, tenemos la cada vez mayor politización del Supremo, que si bien no ha llegado al grado que padece el Tribunal Constitucional, es mucho mayor que en el pasado. Y necesitamos buenos magistrados, que sean buenos juristas. Su color político debería importar poco (fuera del caso de extremos).

Aún así, hay que seguir creyendo en la Justicia, y en que la regeneración que España necesita se aplique también a la Justicia.

La Universidad española

2010-11-14T13:38:00.003+01:00

La Universidad española se encuentra ahora en la encrucijada de Bolonia, esto es, de la armonización y homogeneización de los sistemas universitarios europeos, para facilitar la cohesión y movilidad profesional en la Unión Europea.

Pero tiene, sin duda, otros problemas, que dudo se vayan a solucionar con la simple inmersión formal boloñesa.

Ante todo, la Universidad española, especialmente por las ramas que más conozco, como es la enseñanza de Derecho, presenta, a mi juicio, dos graves vicios, que no carecen de relación entre sí:

El primero es el corporativismo y clientelismo en cuanto al personal docente. Lamentablemente, los puestos se proveen bajo una gran influencia clientelar. No digo que siempre suceda así, pero sí hemos de reconocer la extensión de este grave problema.

La Universidad debería estar abierta a los mejores, sin que las afinidades personales, ideológicas o teóricas deban anteponerse. El mejor trampolín para adentrarse en la Universidad debería ser, en mi opinión, el conocimiento y experiencia en la materia, no hacer méritos como "meritorio", como estos estudiantes de Doctorado que se van adentrando en el sistema ayudando gratuitamente a su futuro jefe o jefa (grado del que algún significado personaje de la vida pública no llegó a pasar antes de entrar en política).

Ello lleva a otro defecto: la falta de enseñanza práctica suficiente. Porque, por supuesto, no hay nada más práctico que una buena teoría, pero no se puede terminar una carrera y no estar capacitado para la vida profesional, como, al menos en el ámbito que conozco, es lo que suele suceder. Esta situación, empero, no es extraña si pensamos en que muchos docentes carecen de experiencia práctica. Los profesores muchas veces no son profesionales de la materia, sino estudiosos teóricos, que, por tanto, no pueden capacitar plenamente a los alumnos o estudiantes para su futuro.

Los verderaderos profesionales deberían tener mucho más protagonismo en la Universidad, más allá de la figura accesoria del profesor asociado.

Pero ¿algo de esto va a cambiar? Me temo que no mucho.

Sanciones administrativas

2010-11-03T18:48:00.002+01:00

El ejercicio de la potestad sancionadora, constitucional y legalmente atribuida a la Administración Pública, así como las garantías, derechos y recursos del presunto responsable, es una materia de especial interés, tanto para quienes desde el poder público deben asegurar el cumplimiento de las leyes como para los ciudadanos frente a los cuales, justa o injustamente, se dirige un procedimiento sancionador, así como para quienes tengan atribuido el asesoramiento jurídico o la representación y defensa de la Administración o de los ciudadanos ante los tribunales, y éstos mismos.

Para abordar esta temática es preciso, en primer lugar, delimitar el concepto de las sanciones administrativas, que deben ser distinguidas de las sanciones penales, a pesar de su naturaleza común, y de otras medidas administrativas coactivas que carecen de naturaleza sancionadora y que, por tanto, no quedan sometidas al mismo régimen jurídico.

Por lo que se refiere a la regulación de las infracciones y sanciones administrativas debe apuntarse que, en un Estado de Derecho, la actuación de la Administración debe sujetarse a lo dispuesto en la legislación vigente, máxime en esta materia en que rige un principio de reserva de ley, esto es, que la ley, entendida como norma emanada del Parlamento, debe regular, necesariamente, la determinaciones esenciales de las infracciones y de las sanciones a imponer, sin perjuicio de la colaboración de las disposiciones reglamentarias, dictadas por la propia Administración, en ámbitos secundarios, de desarrollo.

En cualquier caso, la legislación sancionadora debe cumplir determinados principios, propios de la potestad sancionadora del Estado y, por tanto, comunes con el Derecho penal, aun cuando su aplicación no sea completamente idéntica en ambos campos. Estudiaremos, por tanto, principios tales como los de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables, tipicidad o determinación específica de las infracciones administrativas y de las sanciones que por ellas pueden imponerse, proporcionalidad, “non bis in idem” o prohibición de concurrencia de dos o más sanciones por la misma infracción, y culpabilidad.

Como toda actuación administrativa, la potestad sancionadora debe sujetarse al procedimiento legal y reglamentariamente establecido. En dicho procedimiento, el ciudadano goza de determinados derechos y garantías, destacando la llamada presunción de inocencia, esto es, que el supuesto infractor se debe presumir o considerar no culpable salvo que se pruebe lo contrario, si bien en este ámbito tal presunción se debe conjugar con la presunción de validez de los actos administrativos, especialmente en el caso de denuncias o actas de la propia Administración.

Esa misma presunción de validez es aplicable a la sanción misma, que es ejecutiva una vez haya concluido la vía administrativa, y puede ser ejecutada por la propia Administración, sin perjuicio del recurso a los tribunales de justicia, concretamente los tribunales del orden contencioso-administrativo, y de la posible suspensión cautelar de las sanciones por estos.

Más sobre lo contencioso-administrativo

2010-10-27T09:50:00.003+02:00

Cualquier país que pretenda tener siquiera una apariencia de ser un Estado de Derecho, de proteger aun mínimamente los derechos de los ciudadanos, ha de permitir que tales ciudadanos puedan reclamar frente a las actuaciones de la Administración, que es humana y, por tanto, puede errar. La Administración ni debe verse como una madre amantísima (nadie la ve así, desde luego), ni tampoco como un Leviatán, un monstruo, respecto del cual la única decisión inteligente es la de reducir su tamaño e incluso sus poderes. En un Estado social y democrático de Derecho, como el nuestro, es precisa una Administración eficaz, para la realización de los intereses públicos, que son los intereses de los ciudadanos en su conjunto, para lo cual es menester dotar a la Administración de poderes jurídicos y de adecuados medios materiales y humanos.

Pero, igualmente, el Estado de Derecho reclama que los tribunales de justicia controlen la adecuación de la Administración al propio ordenamiento jurídico, sin que debamos llegar, por supuesto, a un Gobierno de los Jueces. No pretendamos ni un Gobierno platónico de los filósofos ni un Gobierno a golpe de sentencia.

En España, este control de la actividad administrativa se lleva a cabo a través del tradicionalmente denominado recurso contencioso-administrativo que, en realidad, no es un recurso administrativo (equiparable a los de reposición, alzada ni aún económico-administrativo), sino una auténtico proceso judicial, a través de auténticos órganos jurisdiccionales, que ejercen la función propia del Poder Judicial de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, pero de carácter especializado, como especializado es el Derecho administrativo y especial es la propia realidad de la Administración.

Con todo, los tribunales contencioso-administrativos no son los únicos que pueden conocer de cuestiones litigiosas relativas a la Administración. La Administración, o las distintas entidades públicas en que la Administración se integra, pueden también ser parte ante otros órdenes jurisdiccionales, siendo precisa la delimitación entre cuestiones administrativas y cuestiones correspondientes a otros órdenes jurisdiccionales y Jurisdicciones; así como observar la posibilidad de cuestiones prejudiciales, esto es, que, aun cuando se trate de una cuestión perteneciente a otro orden jurisdiccional, el tribunal contencioso-administrativo pueda entrar en ella a los solos efectos de resolver un litigio que, por su materia, le corresponda.

El ámbito del recurso contencioso-administrativo es tanto objetivo, en relación con determinados actos, disposiciones o actuaciones, como subjetivo, en relación con determinados sujetos, por lo que es preciso detenerse en la delimitación de qué se entiende por Administración Pública. Dicho concepto incluye, desde luego, a la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas, a los entes locales, y a la llamada Administración institucional, incluyendo a las llamadas Administraciones independientes (que, en realidad, no lo son del todo, ni de la Administración ni, desde luego, del control de los tribunales). Pueden existir también actuaciones administrativas por parte de los llamados vicarios de la Administración, sujetos privados que actúan por cuenta de la Administración, así como actuaciones administrativas de órganos no administrativos (órganos de los Poderes Legislativo y Judicial). Mención aparte merecen las Corporaciones de Derecho público. Incluso puede estudiar la posibilidad de un recurso contencioso-administrativo sin Administración.

El control prototípico que ejerce lo contencioso-administrativo se predica de los actos administrativos, fundamentalmente de los que “causan estado” o ponen fin a la vía administrativa, si bien existen actos de trámite, que no resuelven definitivamente el asunto, que son susceptibles de impugnación. En todo caso, junto a los actos expresos, se ha reconocido la posibilidad de actos presuntos, dictados por el llamado silencio administrativo, esto es, porque la Administración no resuelve en plazo, técnica que ha permitido una mayor fiscalización de la actuación, o falta de actuación, administrativa.

Ha sido largamente debatida la diferenciación entre los actos administrativos y los llamados actos políticos, esto es, entre actos en que se administra y actos en los que se adoptan decisiones políticas, distinción que, hasta cierto punto se mantiene, pero que ya no excluye el adecuado control jurisdiccional de unos y otros.

Hemos dicho que por la vía del silencio administrativo se ha conseguido el control de supuestos en los que la Administración no adopta una resolución expresa. Pero más allá del ámbito del silencio administrativo, la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ha procurado –aunque no conseguido del todo- un auténtico control de la inactividad de la Administración, así como de la vía de hecho, esto es, cuando la Administración actúa totalmente fuera de su competencia o del procedimiento legalmente establecido, cuando actúa “a las bravas”.

Capítulo aparte merece el control de la actividad normativa de la Administración, instrumentada en las disposiciones reglamentarias o reglamentos, ya sea impugnándolas directamente, o de forma indirecta, es decir, reclamando contra un acto singular porque el reglamento que aplica es ilegal. En cambio, queda vedado a los tribunales contencioso-administrativos el control de normas con rango de Ley, si bien tienen la facultad de elevar la correspondiente cuestión al Tribunal Constitucional, e incluso se ha admitido el control de los Decretos Legislativos en la medida en que se excedan de la Ley de delegación.

En otro orden de cosas, el ordenamiento jurídico español ya no está constituido sólo por normas estatales (entendido este concepto en sentido amplio, que incluye las autonómicas y locales) sino que forma parte integrante del mismo el Derecho comunitario, por lo que se suscita la cuestión del control jurisdiccional de la aplicación del Derecho comunitario por la Administración.

Finalmente, el proceso contencioso-administrativo concluye, como suele concluir todo proceso, mediante la sentencia. De cuál sea su posible contenido, en relación con las pretensiones de las partes, con las que debe ser congruente, dependerá la eficacia del meritado proceso, así como por supuesto el buen planteamiento de la cuestión por los abogados y los conocimientos y tiempo suficiente para su redacción por los jueces o magistrados que hayan de dictarla.

Ahora bien, realmente, de poco servirá el recurso contencioso-administrativo si carece de eficacia. Su eficacia teórica está representada por la sentencia, con su efecto de cosa juzgada y sus posibles efectos frente a terceros, sea directamente o mediante la extensión de sus efectos, en los términos previstos en la Ley. Pero donde de verdad se apreciará la eficacia de la intervención de los tribunales contencioso-administrativos será en la ejecución de la sentencia, en llevar a los hechos el Derecho declarado por el tribunal. Sin ello, no hay Justicia. Como señala el artículo 117 de la Constitución, a los juzgados y tribunales les corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y sin esta segunda parte la primera se queda en mera declaración de intenciones. Desgraciadamente, la ejecución de sentencias contencioso-administrativas destaca por su ineficacia, no sólo por los límites a la ejecución frente a la Administración (p.ej. la inembargabilidad de los bienes de dominio público) sino también por la falta de preparación, medios o interés de los Juzgados y Tribunales en la ejecución de las sentencias, como si su función concluyese con ellas.

Finalmente, debido a la dilación en los procesos judiciales de toda índole, y también, por tanto, de los contencioso-administrativos, es necesaria la instrumentación de medidas cautelares, esto es, de medidas adoptadas por el tribunales y que, provisionalmente, en tanto no se dicte sentencia que ponga fin al pleito, permitan evitar que la decisión que finalmente se adopte resulte inejecutable, o ejecutable en tales términos que no resulte plenamente satisfecha la pretensión declarada conforme a Derecho, siempre y cuando, claro está, con ello tampoco se resientan irreparable o gravemente intereses públicos o de terceros.

Precisamente, es la lentitud de los procesos judiciales, y en particular la de los procesos contencioso-administrativos, uno de los principales obstáculos a una eficacia real de la Justicia (aunque es mejor tener una Justicia lenta pero segura que una Justicia ágil pero arbitraria). Con todo, es forzoso reconocer que la introducción de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo por la Ley de 1998 ha sido beneficiosa a la hora de conseguir una mayor agilización de la Justicia contencioso-administrativa, mayor rapidez que se ha conseguido al crearse un gran número de órganos jurisdiccionales, que, además, son órganos unipersonales (frente a la tradición del tribunal colegiado en lo contencioso-administrativo). Nos parece, sin embargo, que el procedimiento abreviado acaba resultando más engorroso, por la necesidad de vista, y que debería mejorarse la preparación de los titulares de los Juzgados unipersonales.

Por último, la mayor eficacia de la Justicia, y por tanto también del control jurisdiccional de la actividad administrativa no se consigue sólo con nuevas leyes de procedimiento, ni siquiera sólo con un incremento del número de órganos judiciales, sino también a través de medidas de gestión de la oficina judicial, cuestión de radical importancia, pero que no parece vaya a solucionarse con el nuevo modelo centralizador y de confusión jerárquica.

La masificación de la Justicia contencioso-administrativa

2010-10-05T11:17:00.007+02:00

Hoy en día en que está generalizado el acceso a la Justicia, y en particular a la Justicia contencioso-administrativa, esto es, la que discute las decisiones y actuaciones de la Administración, nos encontramos, en gran medida, con multitud de pleitos que son básicamente iguales.

Así, por ejemplo, los pleitos planteados por los expropiados a causa de una autopista o del desarrollo de un barrio, los funcionarios de determinada categoría que reclaman un cierto complemento salarial y muchos otros.

La Justicia, sin embargo, no se ha adaptado a esta masificación.

La respuesta sigue siendo individual, pero tampoco el estudio es, muchas veces, realmente individual, sino que se recurre por abogados y jueces a reiterar los mismos argumentos y textos una y otra vez, sin entrar realmente en las particularidades del caso concreto, si es que las tiene.

La ley contempla, para estos supuestos, el llamado recurso testigo, que en la práctica brilla por su ausencia, a pesar de que la última reforma procesal ha intentado darle carácter obligatorio y no meramente facultativo.

Así, se prevé que el juez o tribunal acuerde la tramitación preferente de uno o varios recursos, los denominados recursos testigo, suspendiendo el curso de los demás hasta que se dicte sentencia en los primeros. Con ello, se pretende evitar el desarrollo paralelo e inútil de numerosos procesos similares, lo que acontece con frecuencia en la práctica.

Como observa el dictamen del Consejo General del Poder Judicial sobre el anteproyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, esta innovación, hace tiempo demandada por la doctrina y la realidad del recurso contencioso-administrativo, ha de considerarse positiva. Más de diez años han transcurrido y sigue pareciendo una novedad positiva.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 reconoce aquí “un sistema alternativo a la acumulación de autos, sucesiva por reunión de procesos”, de modo que “la ley permite al juez o tribunal, ante el que pende una pluralidad de recursos con idéntico objeto, en lugar de acumularlos, elegir uno o varios procesos testigo (leader case) para tramitarlos con carácter preferente, suspendiendo el curso de los demás hasta que se dicte sentencia en aquel o aquellos. Y, una vez que se produzca dicha sentencia, se notifica a las partes de los procesos suspendidos…”.

Tras la reforma operada por Ley 13/2009, el recurso testigo (que ha sido muy escasamente utilizado) ya no es una facultad sino un deber del órgano jurisdiccional, siempre y cuando, claro está, los recursos no se hayan acumulado. No nos consta, sin embargo, que las cosas hayan cambiado.

¿De verdad apostamos por las energías alternativas?

2010-09-19T16:52:00.005+02:00

El sector de las energías alternativas, supuestamente promovido por los Poderes Públicos, se ha visto como un nuevo filón para la voracidad fiscal.

Así, en el Impuesto de Bienes Inmuebles o en el Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO) las Administraciones tributarias han incluido el valor de las instalaciones del parque eólico o fotovoltaico, lo que en cierta medida ratifica la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2010, publicada en agosto de este año, por la que se establece la siguiente doctrina: "Forma parte de la base imponible del Impuesto…, en el supuesto de instalación de parques eólicos el coste de todos los elementos necesarios para la captación de la energía que figuren en el proyecto para el que se solicita la licencia de obras y carezcan de singularidad o identidad propia respecto de la construcción realizada", con un concepto como el de singularidad o identidad propia indeterminado, difuso y que, para algunos, no se corresponde con la delimitación de la base imponible en la Ley de Haciendas Locales. La situación, además, no es exactamente coincidente entre los aerogeneradores, que tienen un carácter más fijo, y los paneles solares, que son sustituibles con relativa facilidad.

Por su parte, las Comunidades Autónomas han creado incluso tributos nuevos, que se superponen a los ya existentes, sin que exista, realmente, una capacidad económica distinta de la ya gravada por los tributos ordinarios. Tal es el caso de la llamada Prestación Compensatoria de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía; o el Canon Eólico que impone la Ley gallega 8/2009, de 22 diciembre. Ambas leyes rehúyen la configuración de las exacciones que regulan como tributos pero son prestaciones patrimoniales de carácter público, exigidas como obligatorias por Ley, con un carácter contributivo y, por ende, auténticos tributos se llamen como se llamen.

Pues bien, si se pretende un cambio de modelo económico, con las energías alternativas como motor del mismo, ¿no se está matando a la gallina de los huevos de oro? Máxime cuando se alteran las tarifas, se limitan las potencias a desarrollar y, en general, no se mantiene un marco jurídico estable.

El agua como derecho fundamental

2010-09-13T10:56:00.004+02:00

Este verano la Asamblea General de la ONU ha reconocido el agua como derecho humano, sin ningún voto en contra.

Ciertamente, sin agua no hay vida, y la vida es el primero y más esencial de los derechos fundamentales del ser humano, plasmado en nuestra Constitución en su artículo 15, así como la protección de la salud, reconocida en el artículo 43 de nuestra ley fundamental.

Íntimamente relacionado a su vez, con el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado (art. 45 de la Constitución), medio en el que destaca la suficiencia y calidad de los recursos hídricos que en un país seco como España (salvo su franja norte) tiene una importancia capital.

Las obras hidráulicas, las desaladoras y la reutilización de aguas residuales permiten hoy dar de beber a millones de personas. Aún así, dichas obras e instalaciones deben tener el menor impacto posible sobre el medio ambiente, el consumo debe ser responsable y la garantía de recursos hídricos ha de ser un presupuesto necesario para cualquier desarrollo urbanístico.

En cualquier caso, el acceso al agua, desgraciadamente, sigue siendo fuente de conflictos entre diferentes usos y diferentes territorios. El conflicto no debe negarse, pero, como cualquier conflicto, debe resolverse de forma justa y equitativa, porque todos tienen algo de razón. Se ha dicho que el agua sería el motivo de las guerras del futuro. Esperemos que no sea así, y que tampoco suponga enfrentamientos internos.

La política del agua es, pues, fundamental, al igual que un adecuado Derecho de aguas y una eficaz Administración hidráulica. ¿No tenemos nada que mejorar?

Comenzamos un nuevo curso

2010-08-27T10:46:00.009+02:00

Comenzamos próximamente un nuevo curso escolar, político y jurídico. Desde el punto de vista parlamentario, el debate se centrará en los presupuestos generales del Estado, para prever los ingresos y gastos públicos del año siguiente, como suele suceder cada otoño, pero agravado ahora por la crisis económica así como la crisis política y difícil mayoría del Gobierno de la Nación.

Dicha mayoría, o mejor dicho su falta, podría eventualmente forzar un cambio de Gobierno, pues no parece razonable en estas circunstancias económicas, recurrir a la prórroga de los presupuestos en curso. Si así sucede, nos encontraremos ante una interrupción del proceso legislativo por la convocatoria de nuevas elecciones. Pero, según parece, el Gobierno acabará pactando con otros grupos para su supervivencia.

No es clara, pues, la situación política ni son fáciles de prever las reformas que se puedan aprobar en materia laboral (después del Decreto-ley) o de pensiones, o en otros campos, como el proyecto de Economía Sostenible, que anda un tanto empantanado, como la propia economía.

En la sociedad civil, esperemos que sea cierto que la economía, aun de forma modesta, va despertando. Y que gane fuelle. Otros países de nuestro entorno van saliendo de la crisis, bien que con el miedo de una posible segunda caída, después de la finalización de las medidas de estímulo.

Para los despachos de abogados no se han terminado, ni mucho menos, los pleitos y concursos, pero esperemos que recobre fuerza el negocio, donde, ante la incertidumbre que se mantiene, las cautelas legales son más necesarias que nunca.

Llega agosto

2010-07-21T13:29:00.004+02:00

Llega agosto y con él las vacaciones judiciales y de muchas personas y, en particular, los abogados, sobre todo si los clientes y los asuntos también se van de vacaciones, lo que no siempre sucede. Carguemos las pilas, a ver si con la alegría del Mundial y un feliz veraneo podemos tener más ánimo y más fuerza para seguir luchando, ayudando entre todos a que los proyectos salgan, a que los morosos paguen, los incumplidores cumplan y que resoluciones injustas sean anuladas.

Fraude a los consumidores

2010-07-13T10:13:00.005+02:00

A pesar del movimiento asociativo y la legislación protectora, son harto frecuentes los fraudes a los consumidores. No sólo por supuestos “chiringuitos” sino muchas veces por grandes empresas, algunas incluso que cotizan en el Ibex y sacan pecho como empresas de gran envergadura y dimensión internacional.

Llueven continuas ofertas sobre los consumidores, jugando a bajar los precios pero raramente a ofrecer un buen servicio. La situación es especialmente lamentable en el ámbito de la telefonía. Compañías aparentemente respetables se prestan a hacer cargos ilegales de los que se supone se llevarán su parte. Los servicios de información y reclamación, al menos ya no automatizados completamente, siguen siendo insuficientes y con falta de preparación.

Si España ha de avanzar, de perseguir un Mundial no sólo deportivo sino también económico, industrial, cultural, científico y político, si queremos abandonar una peyorativa categoría de PIIGS, estas conductas deben atajarse con mano dura. No creo que la solución sea volver a la nacionalización pero un cuasimonopolio u oligopolio, con origen en la falta de competencia anterior, no puede aprovecharse de la situación de este modo.

La Constitución como norma de convivencia

2010-06-30T09:19:00.007+02:00

Vaya por delante el reconocimiento de que las normas jurídicas no constituyen el "bien" ni "lo mejor" necesariamente. Que evidentemente pueden cambiarse.

Pero constituyen, mientras estén en vigor, el marco de convivencia dentro de una sociedad.

En su cúspide, nos encontramos con la Constitución, que es la norma de convivencia por excelencia, no sólo por su sentido político y social sino también, desde el punto de vista legal, por tratarse de la norma suprema del ordenamiento jurídico, que ninguna otra puede contradecir.

Esto lo sabe cualquier estudiante de primero de Derecho y lo debemos saber todos los ciudadanos.

La Constitución, además, no es una norma impuesta sino aprobada por amplísima mayoría tanto en el Parlamento como en referendum.

Pues bien, ayer tuvimos dos hechos que ponen de manifiesto la ignorancia o rechazo a este planteamiento.

Por un lado, una huelga en el Metro de Madrid cuyos cabecillas impiden el cumplimiento de los servicios mínimos que para los servicios públicos esenciales establece la Constitución. Porque el derecho de unos a la huelga no puede suponer el perjuicio para la comunidad. Ayer fue un desastre el transporte en Madrid. Hoy me temo que seguimos igual. Estos huelguistas merecen la absoluta reprobación social, al saltarse una norma fundamental de convivencia y perjudicar seriamente a todos los demás por su conveniencia e insolidaridad (de hecho, la huelga tiene un motivo insolidario en sí misma, pues se trata de evitar la aplicación a Metro de la reducción de salarios del sector público).

Por otro lado, tenemos la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el nuevo Estatuto de Cataluña. Que este texto resultaba, con mayor o menor extensión, contrario a la Constitución era evidente. Quienes pretendían que no era así o eran unos ignorantes o faltaban conscientemente a la verdad. Si seguimos la prensa veremos que ningún magistrado del Tribunal Constitucional ha promovido nunca la plena constitucionalidad del texto. Los dimes y diretes sucedidos durante meses se han referido a la amplitud de la declaración de inconstitucionalidad, no a si procedía o no tal declaración. De este modo, quienes han promovido el texto y al mismo tiempo su ajuste a la Constitución, han hecho al mismo tiempo un grave daño a aquellos que se sentían reflejados en la reforma y ahora se sienten "humillados", a la sociedad catalana y española en general y a la propia Constitución. Su irresponsabilidad, al plantear una brecha frente a la norma de convivencia, y frente a la convivencia misma en cuanto de conflictivo tiene el texto, se corrobora con sus declaraciones posteriores. ¿Marcharán estos irresponsables junto a los camisas negras con antorchas con los que han compartido Gobierno?

Un poco más de convivencia y un poco más de Constitución, por favor.

Urbanismo y expropiación

2010-06-09T10:55:00.006+02:00

Suele sorprender que cualquier tipo de desarrollo urbanístico (con independencia de sus fines para vivienda protegida, vivienda libre, turístico, industrial, etc.) cuente con la legitimación legal para privar a los propietarios de los terrenos de su propiedad, es decir, para expropiarlos.
Sin embargo, en España, desde hace muchos años, la expropiación es un medio legal para llevar a cabo la ejecución de cualesquiera planes urbanísticos.
Eso sí, tradicionalmente, se consideraba un medio subsidiario, de forma que sólo debía acudirse a la expropiación cuando los propietarios no cumplían con sus obligaciones de urbanizar conforme a los planes aprobados por la Administración.
Posteriormente, sin embargo, a partir de 1990, la ley permite a la Administración elegir de forma discrecional entre expropiar o emplear otro medio de ejecución del planeamiento.
La situación se agrava en aquellas Comunidades Autónomas que siguen el modelo del llamado Urbanismo corsario (como la Comunidad Valenciana y Andalucía), donde un particular, de acuerdo con la Administración y con su apoyo, es quien desposee a los propietarios y ejecuta la urbanización.
La libre elección entre la expropiación y otros medios ha sido ratificada por distintas leyes (incluida la vigente Ley estatal del Suelo y la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid) y los tribunales de justicia; y es recientemente confirmada, una vez más, por una Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2010.
Me pregunto, sin embargo, si el derecho de propiedad que está garantizado en la Constitución, aun sujeto a la llamada función social, y la sujeción de la expropiación a una causa de utilidad pública o interés social (art. 33 de la Constitución en ambos casos), no deberían llevar a que, siempre que los propietarios cumplan con las obligaciones urbanísticas correspondientes y satisfagan así la utilidad pública, no debiera dárseles preferencia para ello, sin tener que recurrir a la expropiación, que, como ya sabemos, suele dar lugar a "justiprecios" por debajo del valor de mercado y, por tanto, lesivos para los expropiados.

ARBITRAJE

2010-05-14T20:15:00.005+02:00

Junto a la intervención de los Tribunales de Justicia, con jueces profesionales, los posibles conflictos legales pueden resolverse a través del arbitraje.
El arbitraje es una institución por la que uno o más árbitros (generalmente abogados) solucionan, conforme a Derecho o en equidad, las cuestiones litigiosas surgidas entre otras personas, previa sumisión a su decisión. El sometimiento al arbitraje puede producirse específicamente para la controversia o con carácter previo a la misma, al suscribir un acuerdo y prever la solución de los conflictos derivados de su aplicación, interpretación, ejecución o resolución.

Este medio de solucionar los conflictos se caracteriza por su carácter voluntario. No hay arbitraje si las partes no se han sometido previamente a esta forma de resolver el conflicto.

Suele ser, además, notablemente más rápido que la Justicia, con un plazo máximo de resolución, que se cumple, de seis meses desde que el demandado se opone a la reclamación.

Los árbitros, como he dicho al principio, no son jueces profesionales, pero son juristas con amplios conocimientos y experiencia, generalmente abogados en ejercicio. Aquí reconozco que tiene sus ventajas y sus inconvenientes.
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Y el principal inconveniente es su coste. No existe la Justicia gratuita en el arbitraje. De todos modos, para la mayoría de conflictos mercantiles y empresariales, el coste de la demora de la resolución del conflicto es mayor que el coste de resolverlos mediante arbitraje.

Tengo el honor de actuar y haber actuado en diversas cortes arbitrales: la de la Cámara de Comercio de Madrid, la Cámara Española de Arbitraje (del Consejo de Cámaras de Comercio), el Colegio de Abogados de Madrid y la CIMA, y por mi experiencia creo que es un medio notablemente recomendable.

Es más, ojalá se extendiese más allá del ámbito mercantil, que es el ordinario en el arbitraje, para permitir resolver otros conflictos, como, entre otros, los que enfrentan a ciudadanos y empresas con la Administración.

Formalismo jurídico

2010-04-20T20:32:00.011+02:00

En el Derecho romano arcaico algunos actos carecían de validez si no se empleaban determinados términos o expresiones. Los actos jurídicos tenían así algo de rito formal.

Modernamente, sin embargo, se tiende a la sustancia: los actos y contratos son lo que son, según su contenido, y no necesariamente lo que dicen ser (con alguna excepción, como los cheques, que para tener su eficacia propia deben tener esta denominación).

Por otra parte, en el procedimiento seguido ante la Administración y los Tribunales se defiende el antiformalismo: lo importante es que se estudien todos los materiales que puedan aportarse y se tome la decisión justa, lo cual no debe ser obstaculizado por una interpretación rigorista y puramente formal de las normas. Esta idea no es nueva sino que, por ejemplo, se encontraba ya en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 o la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.

A pesar de ello, la interpretación de las leyes por los tribunales seguía revistiendo un gran formalismo, de modo que la falta de un requisito formal secundario podía convertirse en obstáculo de la Justicia material. Las normas de procedimiento, de esta manera, en lugar de un cauce para lograr un resultado, lo evitaban.

Por ejemplo, un recurso de casación podía ser inadmitido porque formalmente estaba mal planteado, aunque pudiera entenderse perfectamente y debiera ser estimado.

El Tribunal Constitucional, desde su creación, corrigió el excesivo formalismo de los tribunales. Habló, así, de que, en virtud del principio antiformalista, ha de rechazarse una interpretación excesivamente formalista que conduzca a la inadmisión de pretensiones o recursos. Por ello dice el Tribunal Constitucional que se infringe la Constitución cuando se deniega un recurso de forma injustificada o no motivada debidamente o por error manifiesto, causa inexistente o interpretación excesivamente formalista. Por ejemplo, tiene declarado que no cabe rechazar un recurso al mismo tiempo por improcedente y por motivos formales, como no haber solicitado los testimonios exigidos por la ley, pues si es improcedente es irrazonable inadmitirlo por razones formales y si es procedente debe permitirse la subsanación. En esta línea, la interpretación judicial de los obstáculos procesales debe guiarse por un criterio pro actione que, teniendo siempre presente la razón de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo, no impida el enjuiciamiento del asunto sobre la base de formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales, por lo que debe preferirse la interpretación más favorable al ejercicio de la acción. Asimismo, el derecho a la tutela judicial efectiva impone, en la medida de lo posible, la conservación y subsanación de los actos procesales con defectos formales.

La evolución posterior, sin embargo, ha constituido un notable retroceso. Así, el Tribunal Supremo exige, para el recurso de casación, justificaciones de cómo, dónde y porqué se infringen las normas que se invocan más allá de las previsiones legales, tanto en su literalidad como en su finalidad; o inadmite recursos de casación por un error en la cita de la letra del artículo en que se ampara. O, en lo contencioso-administrativo, exige de manera extremadamente formal y sin posible subsanación, un acuerdo de la entidad que recurre.

La propia Ley de Enjuiciamiento Civil invita al ciudadano a invocar su voluntad de subsanar los posibles defectos, como si la subsanación no debiera ser algo lógico y admisible con independencia de que el afectado haya hecho ofrecimiento de ello.

O se deniegan medidas cautelares por no haber concretado las posibles garantías a prestar, sin tener la mínima consideración de requerir al interesado para que subsane esa omisión, si es que debe subsanarse.

Buenos principios pero poco más

2010-04-10T12:06:00.012+02:00

La Constitución de Cádiz pretendía establecer, como norma, que todos los españoles fuéramos justos y benéficos.

Desgraciadamente, para algo así no basta una ley, Constitución, ley orgánica, Real Decreto ni Orden de ningún tipo.

Sin embargo, leyendo el proyecto de Ley de Economía Sostenible vemos unos buenos y bonitos principios, pero poca consecuencia práctica que permita salir de la crisis. Que se diga que en el transporte se procurará que se haga de la forma más eficiente es positivo, y seguramente nadie pretende lo contrario; pero la mera declaración de principio no es suficiente.

Hay ciertamente medidas razonables, como sucede con el reciente Real Decreto-ley llamado de la calle Zurbano, pero no son medidas de gran calado.

Me temo que no saldremos de la crisis simplemente montados en el coche eléctrico (aunque sea cierto que haya que promover las energías más "limpias").

También puede ser discutible como medida de sostenibilidad económica crear un nuevo organismo público para gestionar los inmuebles del Estado. Puede ser razonable (aunque ahora supuestamente se trataba de reducir el número de organismos) pero no un gran paso adelante en la sostenibilidad económica.

Existen incluso pasos atrás, como el relativo a la lucha contra la morosidad, especialmente en el caso de las Administraciones Públicas, situación desgraciadamente generalizada, sobre todo en los Ayuntamientos, que llevó a un empresario madrileño a quemarse a lo bonzo y a otros miles a cerrar o despedir al personal.

Otro paso atrás, aunque sea positivo, es el relativo al nuevo aplazamiento de la entrada en vigor de la dañina Ley del Suelo en la valoración del suelo no urbanizado. Este nuevo aplazamiento creo que pone de manifiesto el error de aquella norma, que más que aplazarla indefinidamente debería ser modificada.

En fin, buenos principios pero poco más. Al menos por ahora.

FUNCIONARIOS

2010-03-08T10:15:00.004+01:00

A veces parece que todos los males de nuestra país se deben a los funcionarios. Los funcionarios parece que cobran mucho y no trabajan. ¿Para qué tener tantos? Hay que reducirles el sueldo y no contratar más para reducir o contener el gasto público.
PUES NO.
Es una generalización no sólo absolutamente injusta sino también incorrecta, y, por ello, actuar sobre la base de esas premisas sólo lleva a la degeneración de los servicios públicos.
He sido funcionario, durante años, y también he tenido responsabilidades de gestión en la Administración, como Director General. Ahora me encuentro en la excedencia. Por algo será, ciertamente. La función pública tiene muchos defectos, pero no debe ser una especie de cabeza de turco de los males del país.
Que los (malos) políticos no nos lancen a la noche de los cuchillos largos contra el funcionario.
Puede que el carácter vitalicio de la función pública lleve a que algunos (o muchos, pero desde luego no todos) se escaqueen y no pase nada.

Pero tampoco hay incentivos. Es muy difícil castigar al malo pero también es difícil premiar al bueno.
Y hay muchísimos funcionarios públicos que trabajan mucho y bien.
Y los necesitamos. ¿O no necesitamos profesores, médicos, enfermeros, policías, bomberos...? Y también necesitamos oficinistas públicos que gestionen la maraña administrativa. Y que la gestionen bien.
Azaña dijo que el Estado debía tener los mejores abogados, médicos, ingenieros, etc. Pues difícil lo tiene tal como los trata.
El despido libre del funcionario nos retrasaría 100 años y nos llevaría a esa detestable situación que denunciaba Pérez Galdós en Miau (los funcionarios trabajaban cuando su partido estaba en el poder).
Por supuesto, al inepto hay que ponerlo en vereda, o incluso echarlo, cosa hoy imposible; pero también hay que dar medios y retribuciones de mercado al que es eficaz.
En Italia desfuncionarizaron a la mayoría del personal (salvo algunas profesiones claves como jueces o abogados del estado), pasando la mayoría de los empleados públicos a ser laborales. Quizá sería un paso, aunque no la solución.
Los sindicatos tendría que poner de su parte. No defender siempre al que trabaja poco y es problemático, y defender al trabajador.
Y los políticos, ay los políticos, en vez de criticar a diestro y siniestro a los funcionarios, aprovechar el poder para dar puestos de libre designación a los amigos y querer hacer lo que les mejore en las encuestas del día sin tener en cuenta a los técnicos de la Administración, deberían procurar que la Administración funcione y sea eficaz. Pero esa es una tarea a largo, o al menos medio, plazo y parece no interesar.

Los derechos de los animales

2010-02-21T15:36:00.005+01:00

En un examen de primero de Derecho, de la asignatura de Derecho natural (yuxtaposición de términos lejanos si no antagónicos), en la Universidad de Barcelona (la llamada Central antes de que lo central fuese mal visto por aquellos pagos), se contenía una difícil pregunta:
"¿qué relaciones jurídicas se dan entre los peces de una pecera?".
Los más espabilados aguzaban su ingenio y pensaban que los peces contraían matrimonio (o al menos tenían pareja "de hecho") e hijos, acaso compraban y vendían algo, se peleaban entre sí y podían incurrir en responsabilidad penal...
Pues no. La respuesta correcta es que en una pecera no hay relaciones jurídicas, porque los únicos sujetos de tales relaciones, de derechos y obligaciones conforme a la Ley, somos los seres humanos.
Desde este punto de vista formal, podríamos negar la existencia de derechos de los animales. Un animal no puede ser sujeto de derechos, sólo objeto de derechos de otros (humanos). Son una propiedad de un dueño humano, que se rige por distintas reglas, según el Código Civil, en función de que el animal sea fiero, domesticado o doméstico.
Pero una aproximación puramente formal no puede desconocer que los animales deben gozar de cierta protección legal. Ya hace tiempo que se desechó la idea de que la propiedad incluía el derecho a destruir lo propio, pues puede haber límites al alcance de la propiedad.
Y si cosas animadas como el patrimonio cultural merecen protección, cómo no lo van a merecer los animales.
No se trata de que todos nos volvamos vegetarianos (aunque la
comida vegetariana es deliciosa y la recomiendo) pero el maltrato gratuito no debe tolerarse.

Organización territorial y servicio público

2010-02-15T21:54:00.003+01:00

En un principio se dijo que las Comunidades Autónomas suponían una descentralización, una mayor cercanía al ciudadano, y, por ende, no sólo algo políticamente deseable sino también, supuestamente, algo más eficaz que la centralización.

Después se ha defendido una segunda descentralización, a favor de los Ayuntamientos. Lo que sucede es que esta segunda oleada nunca ha llegado a ser efectiva, por falta de financiación (sobre todo al margen del peaje inmobiliario) y una tremenda falta de medios en miles de municipios pequeños que por más financiación que tuvieran (por las lógicas economías de escala) nunca podrían prestar los mismos servicios que un municipio mayor. Por no hablar, precisamente, de las Comunidades Autónomas más centralistas que el Estado al que parcialmente (o casi totalmente) sustituyen, y no desean un poder local que les haga sombra.

Además, tenemos Unión Europea (esa macroorganización cuyo gobierno se decide por un conjunto de presiones e influencias y no realmente por el voto de los ciudadanos), diputaciones, comarcas y ahora incluso veguerías, un recuerdo de la edad media que algunos propugnan para la Cataluña del siglo XXI.

Pero ¿no podríamos afrontar la organización territorial con criterios de eficacia y servicio público?

MULTAS Y MÁS MULTAS

2010-01-21T09:08:00.003+01:00

En principio, la posibilidad de que la Administración imponga, y ejecute, por sí misma sanciones a los ciudadanos es uno de principales medios o instrumentos, si no el más cualificado, con que cuenta la Administración para asegurar el cumplimiento de las leyes y reglamentos, y, por tanto, el imperio de la Ley.

En efecto, la sanción administrativa, ya consista en la imposición del pago de una multa en dinero o en otro tipo de medida limitativa, es uno de los recursos más empleados por la Administración para perseguir el cumplimiento de las leyes, leyes que pueden ser de todo tipo, desde las que rigen la circulación de vehículos automóviles hasta el cumplimiento de las determinaciones relativas a la urbanización y edificación.

Por supuesto, lo importante es que las leyes se cumplan, no tanto sancionar su incumplimiento, y la amenaza, o la imposición concreta, de sanciones, no es un fin en sí mismo, sino una medio de conseguir lo primero, a través de la llamada prevención general, es decir, que el conjunto de los ciudadanos cumplan las leyes ante la amenaza de la posible sanción, y, en particular, de la llamada prevención especial, esto es, que el sujeto sancionado no vuelva a infringir la ley, ya sea por el especial temor en ser sancionado o incluso porque la sanción impida una nueva infracción debido a que, por ejemplo, le sea retirada la licencia, permiso o concesión que le facultaba para desarrollar una determinada actividad. Pero, insistimos, todo ello no es un fin en sí mismo y, desde luego, debe reprobarse el ejercicio de la potestad sancionadora con fines meramente recaudatorios, o de generación de productividad (o, al contrario, protestas) de determinados empleados públicos. Para subvenir las cargas públicas, la Administración goza de la potestad tributaria, de exigir impuestos, tasas y contribuciones especiales, mientras que la potestad sancionadora no tiene esta finalidad, aunque su ejercicio también redunde en un incremento de las arcas públicas. Y tampoco las funciones de denuncia de posibles infracciones, atribuidas a determinados cuerpos policiales o parapoliciales (como los agentes de inmovilidad en Madrid), justifican actitudes prepotentes.

Ley y locura

2010-01-03T19:42:00.009+01:00

La primera vez que me topé, profesionalmente, con la locura fue con un recurso contencioso-administrativo de un esquizofrénico que quería ser vigilante jurado, es decir, guardia de seguridad, con su porra y su pistola. Su psiquiatra decía que, con la medicación, tenía un comportamiento normal. ¿Y sin medicación? Aparte de que, después de muchas otras experiencias no sólo sobre el papel, puedo afirmar que la medicación muchas veces no es suficiente para que el enfermo mental se comporte como una persona sana.

Curiosamente, la normativa entonces aplicable exigía una salud física, pero no salud mental, aunque parezca algo evidente.

En otra ocasión, un jurista brillante me pidió ayuda para encontrar plaza en un centro de salud mental (antes, manicomio) para un pariente. Cosa harto difícil, porque, con un cierto buenismo que tan en boga está hoy en día, en los años 80 del siglo pasado mandaron a los enfermos mentales a casa. Sólo mantuvieron de forma prolongada en el tiempo a los supuestamente peligrosos. Aun así, en tantos casos de violencia doméstica (contra la mujer, contra los padres ancianos y absolutamente desprotegidos por el Poder Público o incluso contra el hombre) que desgraciadamente son noticia (no es desgraciado que sean noticia, oigan, sino que ocurran) el agresor padece una enfermendad mental. Pero no reaccionamos, no reclamamos que las autoridades sanitarias atiendan como es debido a estos enfermos. Seguimos la idea de que es el machismo de nuestra sociedad (que es cierto, pero no es siempre el caso). Y no salimos del buenismo.

En fin, hay dos ramas de la salud que están absolutamente abandonadas por la Sanidad Pública. Una es la bucodental (pero pagando tienes un tratamiento estupendo) y otra es la psiquiatría (fuera de drogar fuertemente al sujeto hasta que se le pueda llevar de vuelta a su casa, aparentemente inofensivo).

La locura puede parecer literaria e incluso romática para algunos. Pero es que no conocen la verdadera locura, la verdadera enfermedad mental.

Dicen que un 0,5 de la población puede presentar síntomas de esquizofrenia. Eso es mucho, y es mucho más grave que la gripe A. ¿Y qué hace la Sanidad Pública? Pues a lo sumo querer ahorrarse los caros antipsicóticos modernos (que, de todos modos, no llegan a curar ni siquiera en muchas ocasiones a suprimir los síntomas) y que les den haloperidol, que funciona muy bien dejando a los enfermos como zombies.

¿Alguna esperanza para el siglo XXI? Pocas. Las hay más para el SIDA o el cáncer (enfermedades a las que no quito importancia, que conste).

Jueces

2009-12-19T20:45:00.008+01:00

Supongo que saben de qué, o mejor de quién, se quejan y critican los abogados cuando hablan entre sí.
De los jueces, claro.

Evidentemente eso no supone una descalificación absoluta y genérica, ni esta entrada debe ser tomada como tal.

Es frecuente, sin embargo, que los abogados critiquemos las formas de algunos jueces (como uno que le decía a los abogados jóvenes, delante de sus clientes, que no sabían Derecho) o la falta de profundización en los temas que deben resolver (de modo que sorprende gratamente que el juez se haya leído los papeles).

Así hay quien dice que en lo contencioso-administrativo (los jueces que resuelven los pleitos contra la Administración) quien resuelve no siempre tiene la preparación adecuada. Que la estadística y los módulos de productividad llevan a que muchas veces los jueces prefieran tramitar separadamente reclamaciones que deberían resolverse conjuntamente. O que la cortesía ha sido abandonada por algunos...

En fin todas estas cosas, y otras mucho peores que no puedo recoger so pena de desacato, se dicen habitualmente. ¿Son verdad? Bueno, en algunos casos sí. La cuestión es si se trata de sujetos digamos patológicos dentro de un cuerpo fundamentalmente sano, o bien si es una patología más o menos extendida (nadie dice que lo esté al 100%).

Otro problema no menor es la politización. Cómo se progresa en ocasiones en función de simpatías políticas en una función que debería atender sobre todo a la capacidad intelectual y al trabajo bien hecho.

Y los abogados no somos los únicos en criticar a los jueces. Los propios jueces critican muchas veces la situación de la Justicia y a otros jueces. Así, la semana pasada estuve tomando café con dos jueces (uno en activo y otro jubilado). Y ¿cuál era su tema de conversación? Pues la crítica a otros jueces y a la evolución de la Judicatura.

En fin, otro día habrá que ensalzar las virtudes de la Justicia y la calidad personal y profesional de muchos jueces, pero quizá todas esas críticas tengan alguna base, ¿no?

La falta de crítica lleva a no corregir lo que debe corregirse. Y nada es perfecto es este mundo.

Ley divina y humana

2009-12-11T22:07:00.009+01:00

Hace ya siglos que los filósofos distinguieron entre la ley humana, la ley en sentido estricto, y una llamada ley divina.
Cuando miramos países con otras tradiciones religiosas nos parece obsoleto e incluso monstruoso que las normas o valores de determinada religión (p.ej. la islámica) prevalezcan sobre las leyes contemporáneas, incluyendo los derechos humanos.
Pero aquí todavía discutimos si es o no correcto poner crucifijos en las aulas o si los obispos pueden opinar o no de lo que es delito o no (como el aborto). No es lo mismo que apedrear a las adúlteras (que no a ellos) o destruir monumentos. No es lo mismo, claro está, pero aunque estos últimos son casos extremos, nos sirven para intentar ver la viga o al menos la paja en el ojo propio y no sólo en el ajeno.
Voy a intentar aproximarme a tan sensibles asuntos desde una perspectiva puramente jurídica.
Partamos de admitir que no tenemos porqué pensar o tener como justo lo que la ley ordena o admite. La ley es expresión de la voluntad de la mayoría, y aunque una democracia se rige por la voluntad de la mayoría, debe al mismo tiempo respetar a las minorías. Y, desde luego, la mayoría se puede equivocar.
Pues bien, la Constitución reconoce la libertad religiosa, y también la libertad de no tener religión. El Estado carece de religión propia, es aconfesional, pero se constata la presencia histórica y actual de la Iglesia Católica.
Sobre estas bases, no creo que los centros públicos deban exhibir símbolos de una determinada confesión, y así lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En cambio, dado que a los centros privados, incluso concertados o subvencionados, se les permite un cierto credo propio, me parece lógico que puedan tener los símbolos que estimen adecuados.
En cuanto a si el aborto debe ser siempre o según las circunstancias un delito, lo decidirán las Cortes; pero es lógico que los ciudadanos promuevan que las leyes se ajusten a sus ideas morales o religiosas, y las asociaciones lícitas, incluyendo las religiosas, defiendan lo que crean oportuno. Que amenacen con la excomunión es ya una cuestión religiosa interna y no jurídica, por lo que no entro en ello.
En fin, respetemos la Constitución y las leyes, y por tanto la democracia; pero, por supuesto, tengamos convicciones y no seamos un simple rebaño ni votos cautivos sino ciudadanos libres y conscientes.

No pedimos permiso

2009-11-28T20:42:00.007+01:00

Tradicionalmente en España, hemos tenido que pedir permiso para todo. Licencias, autorizaciones y más licencias.

Por ejemplo, para abrir un despacho de abogados (no una discoteca) hace falta un proyecto técnico, pedir Licencia y quizá ver que te la deniegan porque la oficina está en un piso superior al primero o porque la "norma zonal" exige un "plan especial" para ello.

Y eso cuando resuelven.
Por eso, no es tan extraño que existan tantas actividades, algunas mucho más peligrosas que un despacho de abogados (sí, seremos criticables quizá, pero no peligrosos) sin licencia.
El galimatías administrativo y la enorme demora hacen que el negocio no pueda esperar meses y meses después de tener la inversión hecha. Incluso a veces (aunque no lo disculpemos) ni siquiera se pide la licencia.

Una supuesta solución fue aplicar el llamado silencio administrativo: Usted pide la licencia y si no le contestan en el plazo marcado se entiende que le han dicho que sí.

Pero el Tribunal Supremo se ha cargado el silencio administrativo "positivo", puesto que autoriza a la Administración a decir que no, que le faltaba a Ud. un papelito u otro, aunque presuntamente la Ley le hubiera dado su licencia. Así, nadie se arriesga.

Recientemente, nuestro famoso Alcalde Ruiz-Gallardón Jiménez ha aprobado una ordenanza que permite externalizar, para agilizar, la comprobación de las actividades. A pesar del coro de voces en contra, tampoco es nada nuevo. Las ITV, las inspecciones de ascensores o las inspecciones de edificios ya están externalizadas (esto es, gestionadas por empresas privadas).
Otra cosa es, claro, si hace falta que una Ley lo diga, y no una mera ordenanza, o si se puede dejar en manos privadas tales comprobaciones (de todos modos, en manos públicas, aparte de las demoras, tampoco podemos decir que la objetividad haya imperado siempre, pero de las corruptelas no vamos a hablar).

Finalmente, llega Europa, con su Directiva de Servicios y en España la llamada Ley Omnibus para liberalizar en la medida de lo posible las actividades. Ahora bastará solo una mera declaración responsable o comunicación previa, y sólo excepcionalmente se podrá exigir una licencia.

Nos costará porque no estamos acostumbrados. El "vuelva Ud. mañana" y el "aquí falta una póliza" no lo hemos superado del todo.

Expropiación

2009-11-15T19:24:00.008+01:00

Mi hijo no comprende que si te expropian te paguen menos que si decides vender voluntariamente.

Yo tampoco, aunque así llevamos décadas y décadas.
Es cierto que a veces los Tribunales llegan a reconocer justiprecios superiores a los que en el mercado podrían encontrarse, pero esos son una minoría, aun cuando en ocasiones sea llamativa.

Que el aeropuerto de Barajas, la M50 o las Radiales, pero sólo hasta la M50 (como si después ya sólo quedaran trigales), creen ciudad, como entiende el Tribunal Supremo, y por ende los expropiados tengan un trato razonable o, incluso acaso, más que razonable, no quita en los demás casos el precio sea de derribo. La Administración suele ofrecer una cantidad ínfima, que, aun cuando sea elevada por el Jurado de Expropiación y luego los Tribunales de Justicia, no es realmente un valor que compense efectivamente la pérdida.

Y el expropiado no tiene porqué asumir en propia persona el coste de una obra de interés público; y los políticos no deberían aprovechar esta situación para hacer obras sin contar con el dinero para pagar las expropiaciones, porque primero se ocupa, con una pequeña cantidad y si hay que pagar de verdad no será hasta después de muchos años y muchos pleitos, cuando el político de turno tenga ya otras responsabilidades.

El deber de indemnizar de la Administración

2009-10-18T19:09:00.002+02:00

En un mundo ideal, la Administración siempre actuaría correctamente. E incluso, actuando correctamente, evitaría todo perjuicio a los administrados (esto es, a los ciudadanos, nacionales y extranjeros, empresas y entidades de todo tipo, así como a sus propios empleados). Y, si algún perjuicio particular viniera exigido por el interés público, procuraría previamente adoptar los procedimientos necesarios, fundamentalmente expropiatorios.

Pero no vivimos en un mundo ideal. La actuación de la Administración, como la de cualquier persona o entidad, puede provocar daños a otras personas. Lejos quedan los tiempos de la inmunidad del Poder. Antes al contrario, los perjudicados pueden reclamar de la Administración los daños que ésta cause siempre que no estén obligados a soportarlos.

El alcance de la responsabilidad de la Administración en España es, incluso, más amplio que en otros países de nuestro entorno. No existen prácticamente ámbitos inmunes a la indemnización de los daños causados, y esta responsabilidad tiene carácter objetivo, esto es, no exige que se pruebe la mala fe ni siquiera la negligencia de ninguna autoridad o empleado público.

La responsabilidad de la Administración es un remedio en sí mismo al daño causado y, además, la indemnización de los daños y perjuicios constituye una compensación subsidiaria al mal hacer de la Administración cuando la restitución perfecta de la situación lesionada no es posible.

No debemos creer ni pretender que la Administración se convierta en aseguradora universal de todo daño, que deba responder de cualquier perjuicio que suframos. Pero, sin duda, el ámbito legal de su responsabilidad es muy extenso y las posibilidades de exigir una indemnización de daños y perjuicios son muy amplias, tanto en número como en importe.

Los Tribunales son cada más comprensivos de las graves consecuencias del actuar, o de la falta de actuación de la Administración, y vienen reconociendo progresivamente el deber de indemnización a favor de los perjudicados.

Espero que este nuevo libro, sobre "La responsabilidad patrimonial de la Administración", que me acaba de publicar la editorial Comares, sirva en esta línea para que no paguen unos pocos los platos rotos por la Administración.

Reunión mundial de Abogados en Madrid

2009-10-05T12:55:00.004+02:00

Estuve este domingo en un acto del renombrado Instituto de Empresa con motivo de la celebración en Madrid del congreso mundial de la IBA, o Asociación Internacional de Abogados (que no es la única organización de este tipo en el mundo pero sí la preferida en el ámbito anglosajón).

Lo primero fue una mesa redonda, entre abogados internos (empleados por la propia empresa Cliente) y externos. Casi sólo se habló de dinero, de honorarios. Es cierto que en estos tiempos de crisis la reducción de costes es ubicua, especialmente en las grandes estructuras (donde siempre es más fácil ver la economía de escala y más difícil comprender la utilidad de cada coste). Pero, aunque como todo profesional, ejerzo mi actividad a cambio de una retribución, no creo que esto sea lo único importante, quizá ni siquiera lo más importante.

Lo más importante es el servicio. Lo que hacemos. Que lo hagamos bien. Que se encuentre al especialista adecuado en cada caso, no simplemente alguien que diga que puede hacer eso, y cualquier otra cosa. Y no por cobrar mucho significa, necesariamente, que el servicio sea bueno.

Un servicio como el de los Abogados es muy difícil de valorar. No es un bien material que comparar fácilmente en sus características externas, apariencia ni composición. Ni depende del volumen de papel generado, ni del número de personas (el "equipo", de composición harto variable) que intervenga. Sus efectos, además, casi nunca se aprecian de forma inmediata. En consecuencia, como digo, es muy difícil valorarlo, pero eso no significa que sea igual el trabajo de un abogado que el de otro, como no lo es el de un médico respecto de otro (pues hay distintas especialidades, niveles de práctica y de conocimientos).

A los representantes de los despachos de gran tamaño se les notaba la falta de trabajo. Parece que no acaban de ver brotes verdes en grandes proyectos en los que intervengan.

Los despachos medianos y pequeños, en cambio, parecen sobrevivir bien la crisis. A veces, incluso, la crisis conlleva más conflictos y el Abogado tiene más trabajo.

No voy a aclamar la llegada de la crisis y, como todos, espero que termine cuanto antes, pero tampoco debemos olvidar que las crisis son un correctivo importante a actuaciones a veces absurdas o grandilocuentes que se permiten cuando todo vale y todo sale. Los tiempos de crisis perjudican a mucha gente inocente, pero también se llevan del escenario empresas o comportamientos ineficientes. Pone un poco a todo el mundo en su sitio, aunque quizá un poquito, o mucho, más abajo de su sitio.

En fin, al menos Madrid sí ha conseguido albergar un acontecimiento "mundial" (aunque no sean las Olimpiadas), si bien es cierto que no se palpa el entusiasmo en la calle.

Nosotros los Abogados

2009-09-02T13:01:00.007+02:00

Existe cierta concepción de la Abogacía como una profesión en defensa de la Justicia, así, en mayúsculas. Y una cierta confusión entre el Derecho (que es un conjunto de normas que se suponen más o menos justas pero que, en definitiva, son las que marca, o simplemente conserva, el Poder establecido) y la Justicia, como ideal.

También, desde luego, existe la visión completamente opuesta: los Abogados seríamos para este punto de vista, en una apreciación extrema, una especie de parásitos, sólo interesados en la minuta, dispuestos al conflicto por el conflicto, o a asesorar de forma no útil con tal de hacerlo, y cobrar por ello.

Como en todo, ambos extremos son falsos. Ni la Ley es siempre justa ni el Abogado es necesariamente un defensor de la Justicia, ni siquiera de la Ley, sino de los intereses de su Cliente, dentro, eso sí, de los cauces legales.

Desde luego, la ética es muy importante en la Abogacía, por no decir esencial, al menos en lo que se refiere a la relación con el Cliente.

No faltan "ovejas negras", que las hay en todos los ámbitos de la vida. Hay algún caso extremo de quien se queda con el dinero de su Cliente, o simplemente quien le hace creer que tiene conocimientos suficientes en un área, cuando no es así. Pero la excepción, siempre se dice, confirma la regla.

En lo que, desgraciadamente, hay más anomalías, muchas veces, es el trato a los compañeros e incluso socios del mismo despacho, de forma que, parafraseando la frase de que "el hombre es un lobo para el hombre", en ocasiones el abogado es un lobo para el abogado...del mismo despacho.

Sin creer en una Justicia absoluta, ni presumir de ética por encima de los demás, creo que los Abogados sí debemos tener una noción clara de la Justicia y un fuerte comportamiento ético. Y que la mejor manera de ser "corporativistas", esto es, de defender los intereses del conjunto de los Abogados, es coadyuvar al buen comportamiento de la profesión (aunque sea, dentro de nuestras posibilidades, comenzando por uno mismo), y no defender las anomalías indefendibles.

Madrid patas arriba

2009-07-31T13:27:00.000+02:00

Los madrileños, o residentes en Madrid, estamos acostumbrados a que la ciudad esté patas arriba. Ahora se abre una calle, luego otra, y muchas veces varias al mismo tiempo.
El Ayuntamiento ha paralizado las obras de Serrano y le echa la culpa a la Comunidad, que exige respetar una antigua tapia que protegía no a los madrileños sino más bien a la Hacienda de otros tiempos, para que no se dejaran de pagar los tributos correspondientes. Ahora hay que compatibilizar el respeto a nuestra Historia, el presente y el futuro.
Tampoco es nuevo el rifi-rafe entre nuestras dos Administraciones capitalinas, sobre lo que quizá haya que hablar en otra ocasión.
A todo esto los Tribunales van reconociendo que los perjudicados por las obras pueden tener derecho a que sean indemnizados. Las obras también perjudican nos dice, ahora, la Justicia.
Al mismo tiempo parece que la misma cerca o tapia no tiene ningún interés en la zona de las Vistillas, y algunos denuncian que todo se puede descatalogar y que se eliminan zonas verdes con tal de crear un nuevo desarrollo urbano, aunque esta vez no tenga ánimo de lucro y sea para el Arzobispado.
Por otra parte, un Decreto de Gallardón (cuando era presidente de la Comunidad) retrasa a Gallardón (Alcalde) la ejecución de la reforma del Paseo del Prado, de forma que la Comunidad le limita lo que no pudo impedir Tita Thyssen atándose a los árboles. Pero eso no es obstáculo para cambiar la fuente de Colón de sitio o hacer obras en la plaza de las Cortes o Atocha.
¿Y SI MADRID ES FINALMENTE DESIGNADA PARA LAS OLIMPIADAS?
Deberemos tener una profunda resignación. Eso sí, al final, todo quedará más bonito...hasta que se vuelvan a abrir las zanjas.